Sentencia SOCIAL Nº 3163/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1124/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1124/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 001124/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª María Mercedes Boronat Tormo
D Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003163/2020
En el Recurso de Suplicación 001124/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000845/2018, seguidos sobre Despido-
Fraude de Ley, a instancia de Dª. Tania asistida por su Letrado Francisco Esteve Villaescusa, contra EVNICO
CAFE S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, asistido por su Letrado, y en los que es recurrente Dª. Tania , ha
actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: STIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Tania frente a EVNICO CAFÉ SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, y por tanto declaro PROCEDENTE la finalización del contrato de DOÑA Tania en fecha 5.11.18 y CONDENO a EVNICO CAFÉ SL a abonarle la cantidad de 532'80 euros de indemnización por fin de contrato'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Tania , con DNI NUM000 , prestó servicios para EVNICO CAFÉ SL, dedicada a la actividad de hostelería, en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción consistente en 'atender el exceso de demanda imprevisto' a tiempo completo, con la categoría profesional de camarero, antigüedad de 6.11.17 y salario de 1.350'81 euros mensuales (44'40 euros diarios), con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. El contrato tenía una duración pactada hasta el 5.2.18.

SEGUNDO.- En fecha 5.11.18 EVNICO CAFÉ SL comunicó a DOÑA Tania la finalización de su contrato de fecha 6.2.18.

TERCERO.- DOÑA Tania no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- DOÑA Tania presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 22.11.18 celebrándose el día 13.12.18 con el resultado de intentado sin efecto, no constando el acuse de recibo de la citación en el expediente.

QUINTO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de alicante dictó sentencia de fecha 23.7.19 en los autos nº 654/2018 declarando injustificado el cambio unilateral por la empresa de la jornada de DOÑA Tania realizado el 4.9.18.

SEXTO.- DOÑA Tania percibió prestación por desempleo del 6.11.18 al 9.12.18, trabajó para otra empresa del 10.12.18 al 6.2.19, percibió prestación por desempleo del 7.2.19 al 2.5.19, subsidio por desempleo del 3.6.19 al 24.10.19 y trabaja pra otra empresa desde el 25.10.19'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Tania . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado de la parte actora, Tania , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante en fecha 16-12-19 autos 845/18 que desestima la demanda de despido por la que se impugnaba el cese por fin de contrato temporal llevado a efecto por la empresa en fecha 5-11-18.



SEGUNDO.- Se articula el recurso de suplicación por la recurrente al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al considerar vulnerado el artículo 8.2 y 15 1 b) del Estatuto de los Trabajadores y artículos 3. 2 a), artículo 9 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y diversa jurisprudencia contemplada en el recurso.

Viene a entender del cuerpo del recurso que partiendo del inalterado relato de hechos probados nos encontramos ante un supuesto de fraudulencia en la contratación temporal y ello ante la genérica designación de la causa de temporalidad que obra en el contrato al referir como causa 'atender el exceso de demanda imprevisto'. Y entiende la sala que cierto es que la doctrina tradicional del TS respecto a la legalidad de la contratación eventual y la designación de la causa, reflejada en el cuerpo del recurso determina en principio la insuficiencia de a consignación de la causa, hecho que ni siquiera niega la sentencia de instancia que viene a otorgar validez a la contratación en razón de las especificas previa iones de la norma y en relación a la autonomía de los interlocutores sociales para articular las cuasas de temporalidad.

Al respecto no podemos olvidar que como refiere la sentencia recurrida el art 15 del ET hace la siguiente previsión: Artículo 15. Duración del contrato.

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: ......

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

.......

Apareciendo prevision similar en el articulo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, al reseñar: 'Artículo 3. Contrato eventual por circunstancias de la producción.

1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

........

Ello supone en opinion de la sala que por convenio colectivo se pueden determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa. Ello supone que se está identificando a través del convenio colectivo la existencia de circunstancias de mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos, en ciertas actividades, sin necesidad por tanto de otras precisiones o razones para justificar acudir a este tipo de contratación.

En el supuesto sometido a consideración es de aplicación el Colectivo CONVENIO COLECTIVO PARA EL SECTOR DE HOSTELERÍA DE LA PROVINCIA DE ALICANTE PARA LOS AÑOS 2017, 2018, 2019 Y 2020 BOP 28-9-17 refiere: 'Artículo 11. CONTRATOS EVENTUALES Los contratos por circunstancias de la producción previstos en el artículo 15.1 b) ET, podrán tener una duración de hasta doce meses dentro de un periodo de dieciséis meses, no superando dicha duración las tres cuartas parte del periodo de referencia establecido, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo, último inciso, del referido artículo.

Cuando se celebre esta modalidad contractual con un mismo trabajador o trabajadora en más de una ocasión dentro del precitado periodo de dieciséis meses la duración acumulada de los distintos contratos no podrá superar doce meses.

A los efectos previstos en los párrafos anteriores, el periodo de dieciséis meses se computará a partir de la primera fecha en que se hayan producido las causas o circunstancias que justifiquen la contratación de este contrato. Si se trata de varias contrataciones de esta naturaleza con un mismo trabajador o trabajadora dentro del indicado periodo de dieciséis meses la fecha de cómputo será la del primer contrato.

Los trabajadores no podrán estar contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses en un periodo de treinta meses para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada hubieran estado, adquirirán la condición de trabajadores fijos ordinarios o fijos discontinuos, conforme a lo establecido en el primer párrafo del apartado 5 del artículo 15 ET.

De conformidad con lo establecido legalmente, en caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración fijada en el presente artículo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Cuando el contrato o, en su caso, la prórroga del mismo se haya concertado por un plazo inferior al establecido en el presente convenio, y llegado su vencimiento no se produjera la extinción y el trabajador o la trabajadora continuara prestando sus servicios, el contrato se entenderá tácitamente prorrogado hasta su plazo de duración máxima, sin perjuicio de que de dicha prórroga se deje constancia a través de cualquier medio escrito.

La contratación de trabajadores y trabajadoras eventuales que se realice por encima de la contratación de empleo por tiempo indefinido que se establece en el artículo 19 del Convenio, se reconoce por las partes firmantes del mismo que se justifica por la necesidad de atender a las circunstancias del mercado, coyuntura que en el sector de que se trata se produce a lo largo de todo el año debido a los flujos cambiantes e intermitentes de su actividad, operando de este modo la determinación de la causalidad en la contratación que exige el artículo 15.1 b) ET .

A la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 49.1.c) ET.

La indemnización establecida en el párrafo anterior es incompatible con cualquiera otra que, en su caso, se fijara por la finalización del referido contrato de trabajo, por lo que si se diera esta circunstancia, la empresa podrá proceder a su compensación practicando el oportuno descuento a fin de no duplicar el pago por la misma extinción contractual'.

'Artículo 19. FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Los empresarios afectados por el presente convenio estructurarán sus plantillas cumpliendo un porcentaje de contrataciones de carácter fijo ordinario o fijo discontinuo.

Los empresarios en sus centros de trabajo mantendrán un promedio anual de plantilla fija ordinaria o fija discontinua, en función de los meses que desarrollen su actividad a lo largo del año natural, de al menos un 73 por ciento del total de la misma.

En los centros de trabajo que tengan de 6 a 25 trabajadores y trabajadoras este porcentaje será del 62 por ciento, computándose como plantilla a estos efectos los trabajadores y trabajadoras por cuenta propia o autónomos que desempeñen su actividad en la empresa. Las fracciones se redondearán por defecto.

A efectos de determinar los porcentajes citados en los párrafos anteriores también se computarán como plantilla los trabajadores y trabajadoras contratados como eventuales por circunstancias de la producción, por obra o servicios determinados y contratos de puesta a disposición a través de empresas de trabajo temporal.

No se computarán para dicho porcentaje los contratos de trabajo de interinidad y los de relevo.

Quedan excluidos de la aplicación del presente artículo las empresas o centros de trabajo de menos de seis trabajadores y trabajadoras y las empresas o centros de trabajo de nueva creación cualquiera que sea su número de trabajadores y trabajadoras, durante los tres primeros años del inicio de la actividad.

La Comisión paritaria del convenio velará por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, cuando así lo solicite cualquiera de las partes que la componen.

En el anexo VII del Convenio colectivo se establece el modelo normalizado de tabla para el cálculo de los porcentajes de plantilla de personal contratado, que deberá confeccionarse por cada centro de trabajo afectado en los términos previstos en el presente artículo.



TERCERO.- Tales previsiones suponen la existencia de una voluntad de los negociadores de determinar en el ámbito de aplicación del convenio de un sistema objetivo de determinación de la la eventualidad en la contratación, sobre la consideración de unas circunstancias valoradas por los negociadores que hacen que las partes negociadoras (en uso del amplio margen que les otorgan los arts. 82 y 85 E.T. ) establezcan este pacto con la regulación del empleo fijo y temporal del sector.

Se fija en el articulo 19 del convenio un núcleo estable de su plantilla, y se pacta un minimo de personal fijo o fijo discontinuo, haciendo prevision el convneio que en materia de contratación temporal es causa válida para la utilización del contrato por circunstancias de la producción precisamente el mero hecho de contratar en el sector por encima de la contratacion indefinida puest que ' se reconoce por las partes firmantes del mismo que se justifica por la necesidad de atender a las circunstancias del mercado, coyuntura que en el sector de que se trata se produce a lo largo de todo el año debido a los flujos cambiantes e intermitentes de su actividad, operando de este modo la determinación de la causalidad en la contratación que exige el artículo 15.1 b) ET '.

Por ello el contrato por circunstancias de la producción no puede confundirse con el contrato por obra o servicio determinada, vinculado a que permanezca su causa y forzado a que dure mientras ésta subsista, debiendo concluir junto con la terminación de la obra. El contrato por circunstancias de la producción es un contrato con fecha cierta de finalización, cuyo termino es completamente independiente, una vez suscrito, de la efectiva permanencia o desaparición de las causas que origina su suscripción. El contrato eventual por circunstancias de la producción es una contrato a termino, debiendo fijarse el mismo obligatoriamente al formalizarse, y su duración vendrá determinada por este término pactado, con independencia de que las causas eventuales de producción de la empresa terminen antes o después, a diferencia del contrato para obra o servicio, cuya vigencia viene determinada por la propia duración de la obra o servicio contratado. Y, asi, el art. 15.1 b) del E.T. (EDL 1995/13475) debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que este rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un termino o someterse al máximo.

Y asi, esta es la finalidad que persigue el artículo 3.1 del R.D. 2720/1998 (EDL 1998/46406) al desarrollar el artículo 15 E.T al remitir a la negociación colectiva la posibilidad, fijando criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, de establecer las condiciones de uso de la modalidad de contratación eventual. Por ello no se está ante un contrato sometido a una condición resolutoria sino sometido a fecha de vencimiento cierta e independiente de los propios avatares de la actividad y de la misma causa que dio origen a su suscripción.

Y tal regulación convencional, en esta tendencia objetivadora de la causa de la eventualidad, encuentra especial apoyo en el modificado texto legal del art. 15.1 b, E.T. último párrafo, que expresamente permite a la negociación colectiva 'la fijación de criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa' precisamente en la línea de restringir el posible abuso patronal en la contratación temporal de esta modalidad, cuya causa ('circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de tareas aún tratándose de la actividad normal de la empresa') es muy amplia.



CUARTO.- En definitiva, a nada obsta que sea la actividad ordinaria de la empresa la que es objeto de la prestación del trabajador eventual, pues expresamente así lo autoriza el citado art. 15.1.b E. T. (EDL 1995/13475) ('... aún tratándose de la actividad normal de la empresa ...') ya que la clave del precepto legal, en combinación con el convencional (el art. 11 del Convenio Colectivo) es que se reconoce la existencia de causa de temporalidad en la contratación en los términos porcentuales del art 19 del mismo convenio.

Ahora bien, no es menos cierto que ello puede suponer, habida cuenta de la redacción del convenio la existencia de una previsión de causa general y predeterminada a efectos de justificar la contratación eventual por circunstancias de la producción, habiendo sido tal posibilidad objeto de análisis en la Sentencia de esta misma sala de 15-6-18 en autos de procedimiento ordinario 7/2018, confirmada por la STS 12-3-20 en la que se vino a entender que ello seria incompatible con la definición que el articulo 15.1.b hace del citado contrato que liga la duración temporal del contrato extraordinario y coyuntural de la causa que debe concurrir en cada caso.

Siendo incluso base para ello las previsiones de la Directiva 1990/70 que viene a destacar la excepcionalidad de la contratación temporal que se justifica por circunstancias legadas a las necesidades de empresarios y trabajadores, por lo que no cabe pactar una causalidad genérica previa a dicha contratación. Y es por tal razón por la cual la referida sentencia expone y resuelve en proceso de impugnación de convenio colectivo que no se ajusta a la legalidad y se debe suprimir del mismo por causa de nulidad la la expresión 'operando de este modo la determinación de la causalidad en la contratación que exige el artículo 15.1 b) ET'.

Ello supone que si bien la sentencia recurrida resuelve tomando en consideración la convenio colectivo de referencia lo hace sin considerar la nulidad parcial de la norma paccionada, que impide valorar como ajustada a derecho la determinación de temporalidad en los términos obrantes en los hechos probados, esto es, la mera referencia a 'atender el exceso de demanda imprevisto' con aplicación de la doctrina reiterada al respecto de la naturaleza del contrato temporal. Tal doctrina se puede sintetizar en que el contrato eventual se caracteriza por la concurrencia de una anormalidad en el proceso productivo, un exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción, y por quedar sujeto a un término cierto, que actúa con independencia de la subsistencia de esa causa, y delimita de modo necesario la duración del contrato ( sentencia del TS de 4 febrero 99). La eventualidad es un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad, un aumento de personal fijo ( sentencia del TS de 20 marzo 02). En el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar, permitiendo la ley acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de la mayor actividad sin incremento de la plantilla; pero si esa actividad se hace permanente, el tipo de contratación permitida ya no será la temporal, sino la vinculación con contrato indefinido ( sentencia del TS de 5 mayo 2004). El contrato eventual por circunstancias de la producción es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual ( sentencia del TS de 13 febrero 06).

Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones, así en STS 4-10-07, 15-7-09, y 20-10-10, entre otras, en las que con referencia ya a las tres clases de contratos temporales estructurales, se afirma lo siguiente: 'La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre (RCL 1999, 45) que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del RD. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Más si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

De este modo para constatar la concurrencia del incremento de tareas es preciso que en el contrato se identifique el mismo de forma precisa, de conformidad con lo establecido en el artículo 3.2.a del RD 2720/98 (RCL 1999, 45) que dice que 'el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto'. Y es que, como advierte ya el Tribunal Supremo de forma pacífica, por todas la sentencia de 26- 3-96 (RJ 1996, 2494) (rec. 2634/95) con cita de otras varias, 'este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado'. Idéntica doctrina es obviamente aplicable al contrato eventual por el mismo razonamiento'.

Y en el presente caso discrepando con el Juzgador de Instancia, y partiendo de la fatal de virtualidad de la previsión del Convenio Colectivo en cuanto acreditación general de la temporalidad de una parte porcentual de contratos, cabe entender que la causa que se consigna en el contrato suscrito entre las partes es absolutamente inconcreta, no permitiendo al trabajador conocer si efectivamente concurría el incremento de tareas que se dice al no quedar identificada la causa del mismo, sin uqe la empresa, incomparecida en la instancia, haya realizado intento alguno de acreditar la causa de temporalidad, sin que por tanto conste acreditado que se haya producido ningún incremento en la producción y, consecuentemente, el contrato, como establece el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, es indefinido por haberse celebrado en fraude de ley.

Y de este modo sentado lo anterior consta que la relación laboral no finalizó cuando llegó el plazo pactado en dicho contrato, se mantiene la vigencia de la contratación, produciéndose un despido o cese sin causa justificada por inexistencia de temporalidad en la contratación en el momento del cese por tal supuesta causa, actuación de la empresa calificable como despido que no se ajusta en su forma a lo previsto en el apartado 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, y merece la calificación del despido llevado a efecto por la mercantil empleadora como de improcedente ( artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de Marzo, actual Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y artículo 110 de la LRJS).



QUINTO.- Habiendo sido estimado el recurso de suplicación en cuanto a infracción de norma procede en su virtud revocar la sentencia, y calificar el despido llevado a efecto en 6-2-18 como de improcedente por aplicación del art 55 y ss del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de Marzo, actual Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y artículo 110 de la LRJS, con las consecuencias legales a ello inherentes, y en su virtud la empleadora podra en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente optar por la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación previstos en el apartado b del párrafo primero del art. 56 del ET (sin perjuicio de descuento de los periodos y/ o importes percibidos en razón de recolocación) o en su caso por la no-readmisión con el abono de la indemnización prevista en el apartado a del párrafo 1 del mismo articulo citado, resultando la siguiente cantidad indemnizatoria de 33 dias por año, tomando como modulo indemnizatorio y de salarios de trámite de 44,40 euros dia y periodo de prestación de servicios desde 16-11-17. Indemnización: mil cuatrocientos sesenta y cinco euros y veinte céntimos (1465,20 euros), responsabilidad que alcanzara a Evnico Cafe S.L. dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia que reconoce el derecho a la indemnización por fin de contrato temporal.

Todo lo anterior declarando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los términos reglamentarios previstos en el art 33 del ET para los supuestos de concurso o insolvencia de la empresa.



SEXTO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener a la empresa como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Tania , frente a la la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante en fecha 16-12-19 autos 845/18, revocando la misma, y: .- Declaramos la improcedencia del despido de Dª. Tania , por la empleadora demandada EVNICO CAFE S.L.

llevado a efecto en fecha 6-11-18 18, procediendo a voluntad del empleador mediante el ejercicio de la opción en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente a la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación previstos desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente (44,40 euros dia) (sin perjuicio de descuento de los periodos y/o importes percibidos en razón de recolocación) o al abono de la indemnización de mil cuatrocientos sesenta y cinco euros y veinte céntimos (1465,20 euros).

.- Declaramos la responsabilidad del FONDO DE GARANTIA SALARIAL en los términos reglamentarios previstos en el art 33 del ET para los supuestos de concurso o insolvencia de la empresa.

.- Y sin perjuicio de la devolución en su caso en el proceso adecuado de las prestaciones por desempleo que hubiera podido percibir la parte actora, comunicando la presente resolución al INEM a los efectos oportunos.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1124 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.