Sentencia Social Nº 3164/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 151/2006 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 2 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3164/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 de SABADELL de fecha 29 de abril de 2005 dictada en el procedimiento nº 572/2004 y siendo recurridos Claudia , UNIPAL, S.L. y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Claudia en su propio nombre y en el de sus hijos Alexander y Penélope debo reconocer y reconozco a los mismos el derecho a percibir las pensiones de Viudedad y Orfandad sobre la base reguladora mensual de 1.148,92 , declaro la responsabilidad del INSS y con efectos 28.12.03. Absuelvo a las demandadas Tesorería G. Seguridad Social y empresa UNIPAL S.L. y Condeno a todos los demandados a estar y pasar por todas las consecuencias legales tal reconocimiento y declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) Circunstancias personales.

Dña. Claudia , y Alexander y Penélope , son viuda e hijos del trabajador D. Humberto , fallecido el 27.12.2003.

2º) Circunstancias profesionales.

El padre y esposo de los demandantes vino prestando servicios por cuenta y dorden de la demandada UNIPAL, S.L. con antigüedad de 25.3.2002 y categoría profesional de conductor repartidor.

3º) Resoluciones dictadas por la demandada INSS reconociendo prestaciones de viudedad y orfandad y variación de bases reguladoras.

Formuladas las correspondientes solicitudes de prestaciones de viudedad y orfandas, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se han dictado las siguientes resoluciones en las que se han variado las bases de cotización consideradas y por ende la base reguladora de las mentadas prestaciones:

-Resolución 23.1.04: Base reguladora 1.164,92?.

-Resolución 4.5.04 (resolviendo reclamación previa frente a resolución anterior: B.R. 1.127?.

-Resolución 5.7.04: fija B.R. en 1.164,92?, aunque del tenor de la misma se ha de entender que se produjo un error de transcripción mecanográfía, debiendo considerarse como reflejada la B.R. de 1.127?.

4º.- Bases de cotización consideradas de enero y diciembre 2003.

En el cálculo de la base reguladora correspondiente a las prestaciones reconocidas de viudedad y orfandad, se tuvieron en cuenta, para los meses de enero 2003 y diciembre 2003, las siguientes circunstancias y cantidades.

-Mes de enero 2003: se tuvo en cuenta la base de cotización mensual de 1.278,93?. equivalente a la cotizada inicialmente por la empresa.

-27 días mes de diciembre 2003: se tuvo en cuenta base de cotización 1.323,89.

5º) Cotización inicial del mes de enero 2003 y cotización adicional complementaria.

Detectada por la empresa un error en la cotización del mes de enero de 2003, al ser la base de cotización real del trabajador fallecido de 1.748,75?, como así constaba en la nómina correspondiente a dicho mes, y no la de 1.278,93? , por la empresa demandada se dirigió escrito a la demandada INSS, en fecha 1.6.04, interesando se "...admita, el error en la base de cotización de enero 2003 y fije como importe de la misma el total de 1748,75? , y así lo notifique...". En fecha 18.6.04 se dirigió escrito por la demandada INSS a la demandadas UNIPAL, S.L. por la que "le solicitamos que aporte el modelo TC2 con la cotización adicional que alega".

En fecha 16.6.04 la empresa demandada procedió a realizar cotización adicional correspondiente al mes de enero de 2003, por importe de 469,821? (diferencia entre 1.748,75? reflejadas en nomina y 1.278,93? inicialmente considerada).

La incidencia de dicha cotización adicional sobre la base reguladora reconocida seria de +16,78?.

6º) Cotización por parte proporcional de vacaciones no disfrutadas del 2.003.

Por la demandada UNIPAL, S.L. se procedió a cotización por la cantidad abonada a la viuda en concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas del año 2003. El importe de dicha cotización ascendió a 1.097,36? , correspondiente a 29,75 días.

7º) Base d cotización del fallecido en los 29.75 días siguientes a partir del 28.12.01.

En los primeros 29,75 días a partir del 28.12.01 el trabajador fallecido cotizó sobre base cotización de 952,98?.

8º) Promedio bases de cotización incluyendo cotizado por vacaciones en 2003, y descontados los días considerados por tales vacaciones.

Como se refirió la parte proporcional de vacaciones que le correspondían en la fecha del fallecimiento del esposo y padre de los actores, era de 29,75 siendo por tales días por los que cotizó la empresa por cuantía de 1.097 ?.

Igualmente los primeros 29,75 días del periodo iniciado el 28.12.01 fueron cotizados por cuentía de 952,98.

Considerando los 1.097? de los días de vacaciones, de 2003 y descontados los 952,98? referidos de los 29,75 días a partir del 28.12.01, el promedio aritmético de bases de cotización se incrementaría en +5,144?."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Inss, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron Unipal y Claudia , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell (Barcelona), dictada el 29 de abril de 2005 en los autos nº 572/04, seguidos a instancia de Dª Claudia , en su nombre y como legal representante de los menores Alexander y Penélope , en los que también ha sido parte demandada la empresa UNIPAL, S.L. y TGSS, debemos declarar y declaramos no haber lugar a admitir el recurso y, dada la inadmisibilidad del recurso respecto del fondo del asunto, declaramos la firmeza de la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.