Sentencia Social Nº 3166/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 29 de Octubre de 2004

Encabezamiento

9R.C.Sent nº 2006/04

Recurso contra Sentencia núm. 2.006/04

Ilmo.Sr.D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma.Sra.Dña. María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.166 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2006/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 571/03, seguidos sobre Incapacidad, a instancia de Gregorio , contra el INSS, la TGSS, Mutua Fremap y Martinez Climent, SA, y en los que es recurrente el demandante antes mencionado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra.Dña. María Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de marzo de 2004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por don Gregorio ( NUM000 ) contra la Mutua Fremap nº 61, la empresa Martinez Climent SA, el INSS y la TGSS, absuelvo a las demandadas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "La parte actora don Gregorio ( NUM000 ) , nacida el 22-8-67 sufrió un accidente de trabajo el 1-3-02 cuando trabajaba como capaceador para la empresa Martinez Climent SA, que tenía cubierto el riesgo con la Mutua Fremap nº 61 hallándose al corriente en el pago de las cuotas, consistiendo el accidente en que se le cayó un palet vacío y siendo dado el mismo dia de baja por IT por AT por facultativo de Fremap con diagnostico de distensión ligamentosa rodilla derecha y luego de alta, el 22-11-02, por curación con secuela de insuficiencia venosa periférica. SEGUNDO.- Seguido por el INSS el correspondiente expediente sobre posible incapacidad permanente del actor por AT, recayó resolucion de 18-2-03 que declaró que el actor no está en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados ni padece lesiones permanentes no invalidantes por causa del referido AT. TERCERO.- Contra ella interpuso la parte actora el 21-3-03 reclamacion previa solicitando incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total y subisidiariamente parcial para su profesión habitual y la prestación a ellas correspondientes y fue desestimada por resolucion del INSS de 24-4-03. CUARTO.- La base reguladora para la absoluta y total es según conformidad de las partes, de 3.156'69 euros anuales, siendo también según conformidad de las partes , el importe de indemnización o cantidad a tanto alzado por la parcial de 6.313 euros. QUINTO.- Al actor le ha quedado a consecuencia del referido AT, lo siguiente: trombosis venosa profunda poplitea derecha. Dilataciones varicosas e insuficiencia venosa superficial. Le producen limitación para deambulación y bipedestación mantenida y esfuerzos físicos. Se le ha diagnosticado, además de dolor en hemicuerpo derecho de probable origen talámico. SEXTO.- Ttras el alta médica , no se reincorporó a su trabajo por haber finalizado su contrato, habiendo suscrito otro con otra empresa, también de manipulado y envasado de cítricos , y trabajado como recolector con jornada de 40 horas semanales.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la Mutua FREMAP. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión en reclamación de Incapacidad permanente en grado de absoluta, subsidiariamente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de capaceador.

Estructura el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formulan tres peticiones revisorias. Así, la modificación del hecho probado quinto , en el sentido propuesto por el recurrente, aquí por reproducido , basándose en los documentos obrantes en autos a los folios 171 a 173, informe médico de síntesis y 28 a 52, informes médicos de parte y d ella Mutua codemandada Fremap. Y el motivo no se acepta porque la recurrente se ha basado , por un lado en una valoración correcta del informe del EVI, y en distintos informes médicos aportados por su parte, mientras que dicha Sentencia ha seguido "el examen conjunto de la prueba practicada" y, en especial, dada la redacción de este hecho probado , el informe de valoración médica; sin que se evidencia el error del Juzgador, en la valoración del informe del EVI, que ha de ser irrefutable, indiscutible (TS s. 24.11.85 y 18.07.89), ni deba sustituirse por el propio del recurrente el criterio, más objetivo e imparcial del juez "a quo"; al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS s 24.02.92).

Se interesa, también la adición al hecho probado sexto, de un párrafo del siguiente tenor: "Suscribió nuevo contrato de trabajo el 07/10/03 y causó I.T. el 25/10/03 por fractura parcelaria de pilón tibial". Basa su petición revisoria en los documentos obrantes en autos a los folios 74 , contrato de trabajo del actor y 80, parte de baja IT, emitido por la Mutua Midat. Y, tampoco esta petición puede prosperar, pues el dato relativo a la suscripción de otro contrato con otra empresa por el demandate ya aparece recogido en el hecho probado sexto, amén de que el parte de baja de IT emitido por la Mutua Midat no es de la fecha que refiere el recurrente y es con ocasión de distinto AT, que el que trae causa la presente reclamación.

En último término , postula la adición de un nuevo hecho probado (séptimo), del siguiente tenor: "Fremap dio el alta al actor-recurrente el día 22 de noviembre de 2002, con causa de propuesta de Invalidez". Basa su petición revisoria en el documento obrante en autos al folio 25, consistente en el parte médico de alta de IT emitido por la Mutua Fremap. Y, en fin, tampoco esta petición puede tener favorable acogida por cuanto que en el inalterado hecho probado primero, se hace contar que el actor fue dado de alta por curación el 22.11.02 con secuela de "insuficiencia venosa periférica", según la propuesta que la Mutua Fremap realiza al INSS a efectos de las prestaciones que proceda.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se censura a la Sentencia recurrida infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta, en síntesis , que atendiendo a la patología que sufre el actor, que determina que su rendimiento laboral se encuentre afectado en un porcentaje superior al 33%, le hace acreedor de una invalidez absoluta o, subsidiariamente total o parcial. Añadiendo en su argumentación que el hecho de que con posterioridad haya prEstados sus servicios en otra empresa, se debe a un Estado de necesidad, , ya que el actor es poco cualificado, de nacionalidad extranjera, carente de familia y apoyos sociales, siendo que además volvió a causar IT.,

Y, el motivo se rechaza. El artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente , en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad Superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente (STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada , debiéndose valorar las secuelas en sí mismas (STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa , dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento , que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral (STS 23-3-88 , 12-4-88).

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). Así también la sentencia de 4-12-1997 , de la SS TSJ de la Rioja(AS 19975140): "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por SS TSJ Cataluña, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389) , 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo , 3 junio, 1 julio , 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable , no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta , sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3. que las reducciones sean graves , desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. En el supuesto controvertido lo que se cuestiona es el requisito de la gravedad de las lesiones, desde el punto de vista de su incidencia laboral. Y ello conduce al estudio de la Invalidez reconocida en la Sentencia recurrida. Como su propia denominación indica, la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo el TSJ Cataluña en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)".

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93 , Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS T.S.J. DE NAVARRA (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, m s livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sÍ, distinta a la profesión de origen".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado , quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Como se ha dicho , las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93 , Ar. 1257).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia , en el presente supuesto, ha podido constatarse que las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 1 de marzo de 2002, , señalados en el hecho quinto de los declarados probados, esto es, "trombosis venosa profunda poplitea derecha. Dilataciones varicosas e insuficiencia venosa superficial. Le producen limitación para deambulación y bipedestación mantenida y esfuerzos físicos. Se le ha diagnosticado, además, de dolor en hemicuerpo derecho de probable origen talámico" , si bien no le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, de suerte que en modo alguno pueden ser tributarias de una invalidez aboluta, sí le provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de capaceador,, ya que las dolencias señaladas le producen limitaciones para la deambulación y bipedestación mantenida y esfuerzos físicos. En suma, las dolencias que afectan al actor, permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de capaceador; por lo que deberá revocarse la Sentencia recurrida, al estimarse el recurso y acceder a la petición subdidiaria de declaración al actor de afecto a Invalidez Permanente Total para su profesión habitual , de origen en accidente laboral.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gregorio, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 16 de Valencia, la revocamos, declarando que el actor se encuentra afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, de origen en accidente de trabajo, condenando a FREMAP MATEPSSS Nº 61 a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 3.156,69 euros y efectos de 18.02.03, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan; sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.