Sentencia SOCIAL Nº 3167/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2761/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicacion 2761/2017
Recurso de Suplicación - 002761/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3167/2017
En el Recurso de Suplicación - 002761/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-05-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000855/2016,
seguidos sobre Despido, a instancia de D. Inocencio defendido por la Letrado Dª Raquel Gascon Miralles,
contra la Mercantil GOLDEN VELVET INTERNATIONAL SL, defendida por el Letrado D. Javier Monge Abad
y en los que es recurrente GOLDEN VELVET INTERNATIONAL SL, habiendo actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda presentada por D. Inocencio contra la empresa GOLDEN VELVET INTERNACIONAL S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido objeto de enjuiciamiento de fecha 30.9.2016, y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, readmita al demandante en su precedente puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 100 euros de salario día, o le indemnice en la cantidad de 8.250 €.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Inocencio , con D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada GOLDEN VELVET INTERNACIONAL S.L., dedicada a la importación y exportación de cuernos de ciervo, con antigüedad de 12.4.2014, categoría profesional de jefe de comercial y percibiendo un salario neto mensual de 3.000 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras. No obstante lo anterior, las partes suscribieron contrato de trabajo el 22.1.2015 cuyo contenido no consta, permaneciendo de alta el demandante en el Régimen General hasta el 27.7.2015.

SEGUNDO.- El demandante desarrollaba su trabajo por cuenta de la empresa demandada en Argentina y otros países. Sus funciones consistían en buscar proveedores de astas de ciervos, debiendo hacer para ello muchos kilómetros, una vez encontrados, negociar el precio, cargarlos en medios de transporte, almacenarlos en una nave que tenía alquilada la empresa a tal efecto en Argentina, seleccionarlos, pesarlos y cargarlos para enviarlos.

TERCERO.- La empresa demandada concertaba los billetes de avión necesarios para los desplazamientos del demandante, y abonaba un seguro médico para el mismo.

CUARTO.- En fecha 30.9.2016 la empresa procedió a comunicar verbalmente al demandante que ya no contaba con sus servicios.

QUINTO.-El demandante no ostenta, ni ha ostentado condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SEXTO.-Confecha 3.10.2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 21.10.2016, terminando con el resultado de 'Intentado y sin efecto'. El día 2.11.2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, cuyo conocimiento correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte de la Mercantil GOLDEN VELVET INTERNATIONAL SL. Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda sobre despido y declaró la improcedencia del mismo de fecha 30 de septiembre de 2.016 , condenando a la empresa demandada Golden Velvet Internacional S.L., a las consecuencias legales, interpone recurso de suplicación la empresa demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el escrito de impugnación se alega la causa de inadmisión del recurso de suplicación planteado de contrario por no anunciar el mismo en tiempo y forma, alegando que la sentencia impugnada 'nos fue notificada a las partes vía lexnet el pasado 25 de mayo de 2017, no obstante el anuncio de suplicación le consta a esta parte, salvo prueba en contrario, anunciado en fecha 13 de junio de 2017', pero la alegación no puede alcanzar éxito, por cuanto si bien es cierto que en fecha 25-5-2017 vía lexnet se notificó la sentencia, ello tan solo se produjo respecto de la parte actora, no así a la parte demandada que se efectuó por certificado con acuse de recibo el día 6 de junio de 2017, por lo que habiéndose presentado el día 14 de junio de 2017 a las 13:05 horas se encontraba el anuncio dentro de plazo.



SEGUNDO.- En el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada se interesa la revisión de los hechos declarados probados y con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende respecto del hecho probado primero que se suprima la cuantía que percibía el actor como salario y se diga que no ha quedado acreditada la referida cuantía en el proceso, así como durante la relación del actor con la empresa este percibió dos pagos de 3.000 euros en concepto de abono de comisiones por venta de astas de ciervo, modificación y adición fáctica respectivamente que no pueden prosperar. La primera por cuanto es reiterada la doctrina que establece que no cabe la alegación de prueba negativa, no pudiéndose fundar la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, siempre claro está que exista un mínimo de actividad probatoria, como acontece en el presente supuesto. Y con respecto a la adición propuesta, debe tenerse en cuenta que los referidos documentos si bien refieren dos pagos en los que aparece la expresión comisiones, ello resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, dado que el Juzgador se ha servido también de otras pruebas para establecer el salario del actor y su cuantía, y la documental aludida no evidencia el error del Juzgador que ha de ser irrefutable e indiscutible.

También se postula la modificación del hecho probado cuarto para el que propone una nueva redacción con un texto en el que pretende consignar que la relación laboral con la empresa demandada finalizó el 27-7-2015, lo que no resulta directamente de los documentos que cita, adiciona a continuación que obtuvo permiso de residencia en Argentina, creo una empresa en Argentina, alquiló un almacén fue contratado en Argentina como trabajador por cuenta ajena y a la vez se dio de alta como autónomo en España para prestar sus servicios por cuenta propia para la actividad de comercio al por mayor carne y derivados, pero la adición resulta intrascendente para cambiar el signo del fallo, por cuanto es irrelevante para la existencia de la relación laboral por cuenta ajena objeto de la presente controversia que obtuviera el actor permiso de residencia en Argentina, creara una empresa o alquilara un almacén en tal lugar, o que trabajara para otra empresa en Argentina dado que en el documento en que se basa indica que era a tiempo parcial, y no incide en la relación laboral controvertida en la presente Litis que el actor prestara sus servicios por cuenta propia como autónomo, ya que ello es posible compatibilizarlo. También se interesa que se adicione que el actor fue requerido por la empresa demandada para que aclarara determinados aspectos económicos respecto de las operaciones comerciales en las que ha intervenido, pero la adición no puede ser admitida por cuanto no se predica en el documento soporte de la revisión fáctica que se trate de operaciones comerciales en las que ha intervenido el actor, sino de análisis de estados contables supervisados por el actor. Por otro lado, resulta indiferente la fecha en que el actor regresa a España o que haya vuelto a Argentina o haya ido a otro país, así como la fecha en que se dio de baja como autónomo cesando en la actividad. Tampoco se ha acreditado en base a que prueba documental o pericial se ha eliminado del hecho probado la fecha en que la empresa procedió a comunicar al trabajador de forma verbal que ya no contaba con sus servicios. Y no cabe la alegación de prueba negativa, no pudiéndose fundar la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, siempre claro está que exista un mínimo de actividad probatoria, como acontece en el presente supuesto.



TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido vulneración del art. 103 de la LRJS que fija la caducidad de la acción de despido en veinte días hábiles desde el momento en que se produce el mismo, estimando la empresa recurrente que la finalización de la relación laboral se produjo el 27-07-2015, siendo la relación comercial posterior de carácter no laboral, por lo que cuando se produce la reclamación el 3 de octubre de 2016 la acción estaba caducada a todos los efectos, pero aunque se reconociera carácter laboral a la relación comercial con posterioridad al 27-7-2015 la reclamación también seria extemporánea ya que la misma finalizo en mayo de 2016, por lo que estaría igualmente caducada. Motivo que no puede alcanzar éxito. Los inalterados hechos declarados probados, tanto los debidamente asentados en la premisa histórica como los asentados con valor factico en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada pone de manifiesto que el actor inicio la relación laboral con la empresa demandada el 12-4-2014 , con la categoría profesional de jefe de comercial y percibiendo un salario mensual neto de 3.000 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, si bien suscribieron un contrato de trabajo el 22-1-2015 cuyo contenido no consta permaneciendo de alta el demandante en el Régimen General hasta el 27-7-2015. La sentencia de instancia tras valorar toda la prueba practicada llega a la conclusión que el nuevo contrato de trabajo lo seria en fraude de ley por cuanto el actor ya tenía desde el 12-4-2014 la condición de trabajador fijo de la empresa, que la nave que tenía alquilada el actor en Argentina para almacenar las astas de ciervos, era lógico que lo efectuara el actor para la empresa ya que el demandante era quien tenía permiso de residencia allá, que las ordenes e instrucciones las daba siempre el Sr. Jose María que era quien representaba a la empresa; también la empresa concertaba los billetes de avión necesarios para los desplazamientos del actor y abonaba un seguro médico para el mismo; el actor recibía el dinero de la empresa para abonar a los proveedores; y por la prueba documental pero sustancialmente por la prueba testifical del Sr.

Alfonso , otro empleado, y por la esposa del actor a quien la empresa le entregaba en mano mensualmente los 3000 euros salario de su marido, en mano, ya que aquel se encontraba donde la empresa lo mandaba, ha establecido la sentencia el salario del trabajador. Y en cuanto a la fecha del despido la sentencia lo establece el 30 de septiembre de 2016 mediante comunicación verbal que se acredita por la prueba testifical, y añade la existencia de correos electrónicos entre el actor y clientes de la empresa, el ultimo de fecha 26-9-2016, por lo que atendida la fecha del despido verbal no se constata la caducidad alegada por la empresa.



CUARTO.- También se denuncia por la parte recurrente la vulneración del artículo 110 de la LRJS en relación con el art. 56 del E.T ., en razón del cálculo efectuado para la indemnización por despido improcedente que le correspondería al actor en función de la modificación de los hechos probados que ha interesado la parte recurrente, respecto del salario, que estima no se ha acreditado el importe establecido en los hechos probados, por lo que estima debe aplicarse el salario correspondiente a su categoría profesional de ayudante Grupo V del Convenio Colectivo de Almacenamiento de Alimentos al por mayor. Y si bien es cierto que en el escrito de demanda se establece como categoría profesional del actor la de ayudante, no es menos cierto que la parte recurrente al interesar la modificación fáctica del hecho probado primero no ha pedido la modificación de la categoría profesional del actor manteniendo la de jefe de comercial, y siendo así que la indemnización por el despido improcedente y los salarios de tramitación se calculan en función del salario que efectivamente percibe el trabajador y resulta acreditado con independencia de su categoría profesional, no procede acceder a la denuncia efectuada en el presente motivo del recurso. Por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia previa desestimación del recurso que se examina.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la Mercantil GOLDEN VELVET INTERNATIONAL, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Castellon de la Plana de fecha diecinueve de mayo de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada contra la Mercantil recurrente por D. Inocencio y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento. La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado al de la parte recurrida la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2761 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.