Sentencia Social Nº 317/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00317/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100160, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 149 /2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Feliciano

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , MUTUAL

MIDAT CYCLOPS y CONSTRUCCIONES POZO PRIETO,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 263 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diecisiete de Junio de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 317

En el RECURSO SUPLICACION 149/2010, formalizado por la Sra. Letrado Dª. MARIA MARTIN CANDELEDA, en nombre y representación de D. Feliciano , contra la sentencia de fecha 21-12-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número 263/2009, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES POZO PRIETO,S.L. y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, ésta última representada por la Letrado Dª. MARIA NIEVES CABALLERO DE LA OSA, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: Respecto del demandante en este procedimiento D. Feliciano , (nacido el día IV-1967 y de profesión oficial 1ª albañil) el I.N. S.S. dictó el día 22-II-2009 resolución que se declaró a aquél efecto a lesiones permanentes no invalidantes baremadas con Baremo numero 110 (relativas a cicatrices, derivadas de accidente de trabajo ocurrido el día 20-VIII-2008 cuando presta sus servicios para la compañía CONSTRUCCIOENS POZO PRIETO, S.L. y se fija a su favor la indemnización en cuantía de 450 euros, a abonar por la entidad MUTUA MIDAT -CYCLOPS, a cuyo c argo estaba concertada la cobertura de riesgos profesionales.

El Equipo de Valoración de incapacidades, en su dictamen-propuesta del día previo día 13 señala: a) como cuadro clínico residual: secuela de meniscopatía interna de rodilla derecha intervenida. Y b) como limitaciones orgánicas y funcionales: lesión permanente no invalidante.

SEGUNDO: La parte actora efectuó reclamación previa ante el I.N. S.S. y este dictó resolución el día 23-III-2009 desestimando aquélla.

TERCERO El actor sufrió el día 20-VIII-2007 un accidente de trabajo consistente cuando estaba solando arrodillado y al girarse para coger una baldosa, siente un chasquido en su rodilla derecha.

Tal articulación es intervenida a cargo de la Mutua por artroscopia en IX-2007, fue dado de alta "por mejoría que le permite realizar el trabajo habitual" el día 5-I-2008 y nuevamente de baja el 16-V-2008 y en VI-2008 se le reinterviene la rodilla por artroscopia, dándole de alta médica el día 31-X-2008.

CUARTO: En septiembre de 2008, la diferencia de movilidad entre las rodillas del actor en flexoextensión activa y pasiva con carga es de 11?9% y sin carga de -0?2%? la diferencia de movilidad pasiva es de -10?8 %., entre la flexoextensión activa y pasiva de la rodilla izquierda; el déficit muscular del bíceps femoral izquierdo es de -45 4% y el del semitendinoso izquierdo es de -26??2%.

El actor en el mes de Octubre de 2008 era capaz de caminar de forma prácticamente normal.

QUINTO: La base reguladora de la incapacidad permanente es de 1.262?94 euros al mes y la de la incapacidad permanente parcial es la de 1.392,22 euros al mes."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda deducida por D. Feliciano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABQAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL n. 1 y contra la entidad CONSTRUCCIONES POZO PRIETO, S.L, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todas las `pretensiones deducidas en el suplico de aquélla,"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la codemandada MUTUAL MIDAT CYICLOPS

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16-3-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, al que se le ha reconocido afecto de lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió, interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda mediante la que pretende que se le declare en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual, formulando un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende que del cuarto de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se suprima la referencia a que el actor era capaz de caminar de forma prácticamente normal y que al final del mismo se añada "Padece una patología degenerativa presente en ambas rodillas, descubierta en las pruebas efectuadas por la Mutua tras el accidente laboral descrito, quedando también como secuelas condromalacia grado I en ambas rodillas, derecha e izquierda, teniendo desgarrado el cuerno posterior del menisco interno de esta última, y encontrándose en tratamiento médico farmacológico por depresión crónica", sin que pueda accederse a ello porque, basándose el recurrente en informes médicos que figuran en autos, lo que se declara en la sentencia recurrida tiene apoyo en otros que también aparecen en las actuaciones, singularmente el emitido por el médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades y es constante la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998 , y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997, el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992, el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 o el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998.

Alega el recurrente que la frase que trata de suprimir se apoya en un informe pericial no ratificado en juicio, pero, además de que, aunque así fuera, no deja de ser un elemento de convicción de los que el art. 97.2 LPL permite apreciar al juzgador de instancia para declarar los hechos que considera probados, aunque no existiera ninguna, la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el mencionado precepto. Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999, el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999, el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998, el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso -sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986, 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988, 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -.

SEGUNDO.- Los otros dos motivos del recurso se amparan en el art. 191.c) LPL y en ellos se denuncia la infracción de los arts. 137 y 115.2, f) y g) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que, además de lo que mantiene el juzgador de instancia, el trabajador demandante padece también un proceso degenerativo en las rodillas y una depresión que son derivados del accidente de trabajo que sufrió y que le producen una incapacidad permanente para su trabajo habitual, total o, subsidiariamente parcial, alegación que no puede prosperar porque, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede pues la revisión fáctica pretendida en el primer motivo del recurso ha fracasado y, firme el relato de la sentencia recurrida, las dolencias que, según él, padece el demandante, no le suponen una disminución apreciable en su capacidad laboral pues consisten en una ligera pérdida en la movilidad de una de sus rodillas y de la masa muscular en la pierna, pero sin que le impidan caminar con normalidad y sin que conste que le supongan limitación para agacharse o adoptar otras posturas, con lo que puede seguir desarrollando con suficientes dedicación, asiduidad y rendimiento las tareas propias de su profesión habitual de oficial de primera de la construcción, de carácter manual y en la que no se precisan esfuerzos o movilidad especial con las piernas pues el traslado de materiales que a veces pueden ser pesados no es función del oficial sino del peón.

Por ello, no puede entenderse que el demandante esté afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual pues para ello, según el art. 137.4 LGSS , debería estar inhabilitado para todas o las fundamentales tareas de dicha profesión y ya hemos dicho que puede seguir haciéndolo sin limitación apreciable y si alguna disminución tiene en su rendimiento, no llega a superar ese 33% a que se refiere en nº 3 del mismo precepto para la incapacidad permanente parcial, sin que tampoco conste que seguir manteniendo un rendimiento aceptable le suponga una dificultad o esfuerzo especialmente superiores al que se le exigía antes del accidente.

En consecuencia, al haberse entendido de la misma forma en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Feliciano contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres , con sede en Plasencia, en autos seguidos a instancia del recurrente frente a la MUTUA MIDAT CYCLOPS, CONSTRUCCIONES POZO PRIETO SL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.