Sentencia Social Nº 317/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2268/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 317/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a seis de febrero de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2268/12, interpuesto por TELEFONICA ESPAÑA SAU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN en fecha 8 de junio de 2012 y en autos nº 242/12 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Regina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVDUALES contra TELEFONICA SAU y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2012 , por la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la empresa a pagar al actor la cantidad de 523Ž33 euros por atrasos, siendo el valor de la proporción del bienio de 180 días de antigüedad de 9Ž59 euros mes.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La demandante doña Regina mayor de edad con DNI num NUM000 viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de TELEFONICA SAU desde el 23 de enero de 1989 hasta el 23 de julio de 1989 por medio de contrato temporal con la categoría de Ayudante de Informatica de entrada (NI).

En fecha 1 de septiembre de 1989 paso la actora a ser trabajadora indefinida con la categoría de Ayudante de Informatica de entrada.

Actualmente la actora ostenta la categoría profesional de oficial administrativo ofimático de 1ª percibiendo un salario bruto mensual de 3.230Ž10 euros.-

SEGUNDO.-Que en fecha 29 de mayo del año 2.008 la Federación estatal de transportes, comunicaciones y Mar de la UGT presentó papeleta de conciliación en procedimiento de conflicto colectivo sobre cómputo de contratos temporales en reconocimiento de derechos, celebrándose el acto el día 11 de junio de 2.008 sin que se alcanzase acuerdo alguno.

Tras ello se presentó demanda ante la Audiencia Nacional en fecha 17 de junio de 2.008, dando lugar a los autos de conflicto colectivo 118/2.008, recayendo sentencia en fecha 13 de febrero de 2.009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal ' 1. Debemos declarar y declaramos que los distintos periodos de servicios prestados por los trabajadores en razón a contratos temporales, sea cual sea la razón de la temporalidad, son computables a los efectos de antigüedad en la empresa 2. Debemos declarar y declaramos que tales servicios no son, sin embargo computables a los efectos de antigüedad en la categoría por no producirse el ascenso en la misma de forma automática y que esta se decanta desde la fecha del nombramiento. Y en tales pronunciamientos debemos condenar y absolver, congruentemente, a la empresa y estar y pasar por tales pronunciamientos'.Esa sentencia fue confirmada por otra del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2.010 . Copia de ambas resoluciones obra unida al ramo de prueba de la parte actora.

TERCERO.-Que en fecha 28 de septiembre de 2.010 la Federación estatal de transportes, comunicaciones y Mar de la UGT presentó ante la Audiencia Nacional escrito solicitando la ejecución de sentencia, dictándose Auto en fecha 9 de diciembre de 2.010 en el que se desestima la solicitud de ejecución de la citada sentencia. Dando origen a recurso de casación por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 se desestima el recurso de casación frente al auto de 9 de diciembre de 2010.

CUARTO.-Por la Federación Estatal de Transportes, comunicaciones y Mar de UGT se presentó demanda ante esta Sala el día 25-5-09, por conflicto colectivo, frente a Telefónica de España SAU, así como frente a CCOO,CGT,AST,UTS-STC, SINDICATO CO-BAS y COMITE INTERCENTROS DE TELEFONICA. Por la Audiencia Naciona se dicto sentencia el 20 de julio de 2009 cuyo fallo es el siguiente: ' Que debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por la FEDERACION ESTATAL DE TRANSPORTES,COMUNICACIONES Y MAR DE UGT en trámite de conflicto colectivo, la que se adhirieron CGT, CCOO y CO- BAS contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, AST,UTS-STC y COMITE INTERCENTROS DE TELEFONICA y en consecuencia declaramos el derecho de los trabajadores afectados por este conflicto a que los distintos períodos de servicios prestados por los trabajadores en razón a contratos temporales, sea cual sea la razón de temporalidad y el tiempo transcurrido entre los mismos, sean computables a efectos de antigüedad en la empresa, en relación con el complemento de antigüedad establecido en el art.80 de la Normativa Laboral de Telefónica y el premio de servicios prestados del art. 207 de la misma normativa, así como en relación con los derechos y beneficios que reconocen a los trabajadores en los artículos 45,47,50,56,61,71,77,125,139,151,161,179,183,192,246 en los términos que se establecen.'

Esa sentencia fue confirmada por otra del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.010 . Copia de ambas resoluciones obra unida al ramo de prueba de la parte actora.

QUINTO.-Que la empresa en enero de 2011 se regulariza la situacion y se reconoce a la actora que el total de días de antigüedad reconocidos es de 180. Con la adición de esos días su fecha de antigüedad es el 5 de marzo de 1.989. Se le reconoció un importe de bienio de 4Ž75 euros que le fueron abonados a partir del mes de enero de 2011. Para el calculo del valor del bienio se reconoce que la categoría de la actora al ingreso como fijo el 1 de septiembre de 1989 que era de AYUDANTE DE INFORMATICA ENTRADA, y que el precio de bienio de dicha categoría en el año 1989 ascendía a 19Ž26 euros; por los 180 días reconocidos entre 730 dias bienio otorga un valor proporcional al bienio de 4Ž75 euros por mes, y se le reconocen dichos bienios por los meses transcurridos desde julio de 2010 y son abonados a partir de la nómina del mes de enero del año 2.011, en la que se le abonaron esos atrasos, y a partir de la misma se le abona mensualmente bajo el concepto de retribución por tiempo 371Ž43 euros.

La empresa ha abonado a fecha de presentación de la papeleta de conciliacion, (junio de 2011) la cantidad total de 71Ž25 euros, a razón de 4Ž75 euros bienio.

El valor del importe de la parte proporcional del bienio para la categoría profesional de Oficial Administrativo Ofimatico 1ª a fecha de la firmeza de la sentencia del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta las tablas salariales aplicables al año 2010 asciende a 13Ž31 euros.

El valor del importe de la parte proporcional del bienio para la categoría profesional de Ayudante de Informatica de entrada, actualizada a las tablas salariales de firmeza de la sentencia del Tribunal Supremo ( esta categoría desapareció en el año 1991 y es equiparada de Auxiliar Administrativo 2ª, año 2010) asciende a 9Ž59 euros.

SEXTO.-El artículo 80 de la Normativa laboral de Telefonica establece 'Complemento por antigüedad.- Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día 1 del mes en que se cumpla el indicado periodo de dos años. Cuando tenga lugar un ascenso de nivel dentro del mismo grupo o subgrupo o bien un cambio de grupo o subgrupo en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho ascenso o cambio, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada el empleado por bienios y a partir de la misma fecha empezará a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios

SEPTIMO.-Por la parte actora se presento papeleta de conciliación el 6 de julio de 2011, intentada el día 25 de julio de 2011, que terminó con el resultado de intentada sin efecto.

OCTAVO.-La cuestión litigiosa afecta a 2.509 empleados en activo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TELEFONICA ESPAÑA SAU, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora formuló demanda frente a TELEFONICA SAU ejercitando acción de declaración de derechos y cantidad ejercitando una pretensión con carácter principal a la que le siguen dos peticiones de carácter subsidiario.

La petición de la parte actora parte de unos hechos no controvertidos, que la antigüedad reconocida por contratos temporales anteriores es de 180 días, que fijado el contrato de trabajadora indefinida el 1 de septiembre de 1989 la antigüedad arrastra conforme a los 180 días reconocidos desde el 5 de marzo de 1989; que la categoría inicial de la trabajadora era de Ayudante de Informática de entrada y actualmente la actora ostenta la categoría profesional de oficial administrativo ofimático de 1ª.

En primer lugar y con carácter principal la parte actora solicita que la demandada le abone el bienio o la parte proporcional de los servicios prestados en la empresa con carácter temporal antes de adquirir la condición de fijo (180 días reconocidos) conforme a la categoría profesional que ostentaba a la fecha de firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo (año 2010): 1º A razón de 13Ž31 euros teniendo en cuenta la categoría de Oficial Administrativo Ofimático 1ª (53Ž24 euros bienio).

Con carácter subsidiario: A razón de 9Ž59 euros teniendo en cuenta la categoría Ayudante de informática de entrada (la inicial de 1989), si bien esta categoría desapareció en el año 1991 y se equipara a la de Auxiliar Administrativo 2º A de entrada , y contabilizando el bienio conforme a las tablas salariales vigentes a la fecha de firmeza de la sentencia (2010):

En cuanto a la fecha desde la que deben ser abonados los bienios (en este caso la parte proporcional) los señala la actora a partir del mes de mayo de 2007, por lo que reclama en petición principal en periodo mayo de 2007 a fecha de presentación de papeleta de conciliación julio de 2011, 50 meses más pagas extraordinarias, total 62 meses, 825Ž22 euros;

En petición subsidiaria por el mismo periodo 594Ž58 euros.

Y como la empresa ha abonado el bienio a 4Ž75 euros desde el mes de julio de 2010 (total 71Ž25 euros), como hubo de serlo desde la firmeza de la sentencia del Tribunal Supremo reclama subsidiariamente la diferencia entre lo abonado y las diferencias entre la petición principal, 753Ž97 euros, y la subsidiaria, 523Ž33 euros.

Por último solicita subsidiariamente que de tener por valor bienio el dado por la empresa le sean abonados los atrasos desde mayo de 2007 a junio de 2011 por valor de 4Ž75 euros por 62 mensualidades, 294Ž50 euros deduciendo los 71Ž25 euros ya abonados, total 223Ž25 euros.

En todo caso reclama las diferencias que les reste a la empresa por abonar desde la presentación de la papeleta de conciliación a la fecha de sentencia.

La sentencia que admite la procedencia de recurso de suplicación por afectación general, al declarar como probado que la cuestión litigiosa afecta a 2509 empleados en activo, estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Regina , frente a la empresa TELEFONICA SAU y condena a la empresa a pagar al actor la cantidad de 523Ž33 euros por atrasos, siendo el valor de la proporción del bienio de 180 días de antigüedad de 9Ž59 euros mes.

Contra la sentencia se alza la representación de la empresa, formulando el presente recurso de suplicación, con amparo en letras b y c del art 193 de la LRJS .

SEGUNDO.- Con el primer amparo, solicita basada en los documentos n 5 y 6 de la demanda que se rectifique el fallode la sentencia, en el sentido de sustituir la cantidad de 9.59 euros mes por la de 4.75 euros mes, pero a dicha solicitud no puede accederse, pues con este amparo se viabiliza la rectificación de los hechos probados que como premisa previa sirven para aplicar la normativa legal o convencional pactada, para determinar el éxito o fracaso de la pretensión acogido en el fallo, como un silogismo lógico, pero no es cauce para determinar la variación de un pronunciamiento del fallo, cuestión que debe articularse con amparo en motivo en letra c por infracción de normativa o jurisprudencia, en definitiva como cuestión jurídica para determinar el valor del importe de la proporción del bienio de 180 días de antigüedad. No ha lugar a lo solicitado, sin perjuicio del resultado del análisis del resto de los motivos.

TERCERO.-Con amparo en letra c denuncia como infringido la recurrente los arts 6 y 80 de la Normativa laboral de la CÍA, el art 17 del ET , así como el art 14 de la Constitución Española .

Pues bien, la juzgador basa sus cálculos en la siguiente argumentación:... La cuestión es determinar el valor que debe darse al bienio en proporción a la antigüedad reconocida que es de 180 días a la trabajadora; mantiene la empresa que será el que se determina por la categoría que ostentaba la trabajadora a la fecha de reconocimiento de la antigüedad y conforme al precio bienio de la categoría de Ayudante de Informática de entrada a fecha 1989 y a partir de la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, a partir del mes de julio de 2010.

El origen de la discusión lo es la sentencia dictada en conflicto colectivo, num 118/2008 por la Audiencia Nacional . Sentencia de fecha 13 de febrero de 2.009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal ' 1. Debemos declarar y declaramos que los distintos periodos de servicios prestados por los trabajadores en razón a contratos temporales, sea cual sea la razón de la temporalidad, son computables a los efectos de antigüedad en la empresa 2. Debemos declarar y declaramos que tales servicios no son, sin embargo computables a los efectos de antigüedad en la categoría por no producirse el ascenso en la misma de forma automática y que esta se decanta desde la fecha del nombramiento. Y en tales pronunciamientos debemos condenar y absolver, congruentemente, a la empresa y estar y pasar por tales pronunciamientos'. Esa sentencia fue confirmada por otra del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2.010 .

Posteriormente en conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional num 106/2009, se dicto sentencia el 20 de julio de 2009 , confirmada por la del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010 y en este caso la Sala declara que el reconocimiento como antigüedad de los períodos temporales trabajados ha de efectuarse cualquiera que sea la época en la que los trabajadores hubieran prestado servicios, si bien en razón al tiempo total en el que hayan trabajado para la empresa; en este caso, tal declaración se efectúa en relación con el complemento de antigüedad establecido en el art. 80de la Normativa Laboral de Telefónica.

De lo acordado por la Audiencia Nacional debe indicarse que si bien la AN declara que los periodos de servicios prestados a razón de contratos temporales con computables a los efectos de antigüedad en la empresa , tales servicios no son computables a los efectos de antigüedad en la categoría; y a tales efectos el fundamento de derecho sexto indica que 'Respecto al reconocimiento de tales servicios a efecto de antigüedad en la categoría, es decir a que dicha antigüedad se extienda a los niveles de ascenso en cada grupo, la decisión judicial ha de ser la contraria a la procedente para el cómputo simple de antigüedad en la empresa, porque esa progresión en la propia normativa de la empresa NO DEVIENE AUTOMATICAMENTE POR EL SIMPLE TRANSCURSO DEL TIEMPO (caso en el que esta propia Sala aceptó una tesis similar a la actora) sino que precisa de un concreto nombramiento para la misma, en circunstancias de concurrencia con otros trabajadores, por lo que el mero transcurso del tiempo tiene la eficacia aludida en el apartado anterior, pero no es suficiente para, por si misma, provocar su eficacia extensiva a la promoción de categoría, como ya tuvo ocasión de señalar, el Tribunal Supremo en STS 10.3.95 '.

Y lo anteriormente expuesto, junto con lo establecido en el artículo 80 de la Normativa de Telefónica que no sólo regula el calculo del bienio, sino que además dice 'Cuando tenga lugar un ascenso de nivel dentro del mismo grupo o subgrupo o bien un cambio de grupo o subgrupo en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho ascenso o cambio, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada el empleado por bienios y a partir de la misma fecha empezará a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios'; esta contemplando expresamente el paso de una categoría a otra durante el cumplimiento del bienio y establece el sistema de liquidación, se liquida la parte proporcional de bienio ya cumplido en la categoría anterior y desde el nombramiento comenzara el derecho al bienio en la siguiente categoría

De tal forma que los efectos económicos del reconocimiento de la antigüedad por 180 días deben de computarse en la categoría que la actora tenía al tiempo de ser reconocidos, es decir la que tuviera en el año 1989, en este caso de Ayudante de Informática de entrada, no siendo hecho controvertido al no ser discutido por la demandada que esta categoría desapareció en el año 1991 y es equiparada de Auxiliar Administrativo 2ª.

CUARTO.-En cuanto al valor que pretende la parte actora otorgar al bienio lo es a fecha de firmeza de la sentencia del Tribunal Supremo de 2010, si bien con efectos retroactivos a mayo de 2007.

En este punto la empresa plantea prescripción, que no puede ser apreciada ante el conflicto colectivo planteado , fecha de planteamiento de la papeleta de conciliación y fecha del dictado de sentencia del tribunal Suprema en la ejecución.

Por ultimo la cuantía que debe estimarse el la solicitada por la actora de forma subsidiaria 523Ž33 euros'.

Para la recurrente, y con cita en la STSJ de Asturias de 4/5/2012 , el bienio debe calcularse sobre el salario de la categoría que efectivamente se detenta cuando se cumplan los años de servicios efectivos, ya que el porcentaje se abona conforme a la categoría correspondiente al momento de la consolidación y no al momento en que se declara firme la STS de 20/7/2010 , ni hay base legal en la normativa para que el concepto retributivo examinado se actualice con arreglo a las tablas salariales vigentes a la fecha de firmeza de aquella sentencia, y que cuando se produce un cambio de categoría en el transcurso de vencimiento de un bienio, se liquida la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho cambio, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada el empleado por bienios, y que será a partir de la misma fecha cuando empezará a computársele el tiempo de servicios en la nueva categoría a efectos del futuro devengo de bienios. Para la recurrente, la normativa instituye en relación a los bienios un sistema netamente acumulativo, lo que significa que los bienios ya perfeccionados se consolidan en la cuantía devengada, sumándose su monto a los cumplidos con anterioridad.

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos para el recurrente, la categoría para el cálculo del bienio es la de ayudante informática entrada, categoría que ostentaba la actora cuando se cumplieron los bienios, los dos años de servicios prestados, no la categoría de oficial 1ª administrativo de ofimática, categoría de la actora en 2010, ni tampoco la categoría actualizada a 2010 de auxiliar administrativo de 2ª . De no ser así se discriminaría al actor favorablemente, sin razón alguna y en perjuicio de los demás empleados que percibieron sus bienios con el valor de 1989.

Pues bien, la cuestión jurídica ha sido resulta en la sentencia del TSJ Asturias de 22/6/2012, recaída en rec de suplicación nº 1210/12 , y que aunque no constituye jurisprudencia, la Sala estima razonable, máxime cuando viene a ratificar anteriores pronunciamientos de la misma Sala abordando esta problemática.

Mantiene la sentencia: '... TERCERO.-La segunda infracción formativa esgrimida en el recurso se centra en los preceptos 80 en relación con el 6 de la Normativa Laboral de Telefónica de España, 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución. La reciente Sentencia de esta Sala de lo Social del Principado de Asturias de fecha 4 de Mayo de 2012 resuelve la cuestión planteada afirmando que el precitado artículo 80 establece que:

'Por cada dos años de servicio prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años.

Cuando tenga lugar un ascenso de nivel dentro del mismo Grupo o Subgrupo o bien un cambio de Grupo o Subgrupo en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho ascenso o cambio, acumulándose a la cantidad que ya tenga acredita el empleado por bienios y a partir de la misma fecha empezará a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios'.

Así las cosas y 'de conformidad con la normativa anterior, 'el bienio debe calcularse sobre el salario de la categoría que, efectivamente, se detenta cuando se cumplan los años de servicios efectivos', ya que 'el porcentaje que se abona en concepto de antigüedad lo es conforme a la categoría correspondiente al momento de la consolidación, en cuanto que ... es el derecho a computar como antigüedad los servicios prestados con carácter temporal en la empresa y no en la categoría'.

De este modo no encuentra amparo jurídico la pretensión acogida en la instancia de que el abono de los bienios se haga efectivo atendiendo a la categoría profesional (asesor servicio comercial 1ª) que el actor ostentaba a la fecha de la firmeza de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2010 (folios 148 y siguientes) desestimatoria del recurso de suplicación- debe ser casación- interpuesto contra la de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 20 de Julio de 2009, antes referida, recaída en el proceso de conflicto colectivo nº 106/2009 .

Tampoco hay base normativa que justifique la petición subsidiaria dirigida a que el concepto retributivo examinado, calculado a partir del salario base de la categoría profesional de operador auxiliar de servicios postventa entrada ostentada en el año 1991, se actualice con arreglo a las tablas salariales vigentes a la fecha de la firmeza de aquélla Sentencia, antes al contrario, el contenido del precitado artículo 80 es claro al disponer que cuando se produce un cambio de categoría en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquida la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho cambio, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada el empleado por bienios, y que será a partir de la misma fecha cuando empezará a computársele el tiempo de servicios en la nueva categoría a efectos del futuro devengo de bienios. Cabe pues distinguir dos supuestos: en el primero, en el que se completan dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio en cuantía del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, lo que comporta su automática actualización, abonándose con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años; en el segundo, la cantidad correspondiente a la antigüedad devengada en otra categoría se liquidará proporcionalmente y se sumará a la que ya se viniera percibiendo por tal concepto, no existiendo previsión alguna de actualización.

CUARTO.-El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , relativo a la prescripción, es la última denuncia jurídica invocada en el recurso. En el no atacado párrafo segundo del ordinal fáctico tercero de la Sentencia recurrida y en el Cuarto de sus Fundamentos de Derecho, con indudable valor de hecho probado, se constata que el 6 de Mayo de 2009 fue presentado escrito de inicio de conflicto colectivo con petición de acto de conciliación; la posterior demanda que dio lugar al proceso 106/2009, en cuyo ámbito personal de aplicación, trabajadores con contratos temporales formalizados con anterioridad al año 1993, se encuentra el actor, fue interpuesta el día 25 de tales mes y año (folio 157).

Partiendo de lo que antecede no cabe apreciar la alegada prescripción de las cantidades que pudieran haberse devengado con anterioridad al 27 de Junio de 2010, año anterior al de la interposición de la papeleta de conciliación previa al presente proceso, y ello fundamentalmente porque constituye consolidada doctrina del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 12 de Junio de 2000 , concita en ella de otras, la que proclama que 'no sería lógico obligar al trabajador -so pena de incurrir en prescripción- a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiera el carácter de firme; más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil debe ser interpretado -lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto a la acción individual vinculada al mismo, en cuanto, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales 'existen claras diferencias tanto subjetivas, como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas' no cabe negar que la sentencia dictada en el proceso colectivo produce sobre los individuales 'una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podría calificarse de prejudicialidad normativa'; tal acción colectiva, con los contornos prefijados, y, en cuanto el órgano colectivo demandante, representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción por el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica'.

En el caso que nos ocupa la reiterada Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 9 de Julio de 2009, recaída en el proceso de conflicto colectivo 106/2009 y confirmada por la del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2010 , declara expresa y literalmente 'el derecho de los trabajadores afectados por este conflicto a que los distintos períodos de servicios prestados por los trabajadores en razón a contratos temporales, sea cual sea la razón de temporalidad y el tiempo transcurrido entre los mismos, sean computables a efectos antigüedad en la empresa, en relación con el complemento de antigüedad establecido en el art. 80 de la Normativa Laboral de Telefónica'.

Así las cosas desde el mes de Mayo 2008, anterior al de la presentación de la conciliación en el proceso colectivo, al de Junio 2011, actual papeleta de conciliación, trascurren treinta y siete meses, a los que hay que añadir nueve pagas extra, tres por año, lo que comportan cuarenta y seis mensualidades a razón de 25,04 euros mes (valor de cada bienio), haciendo un total 1.151,84 euros devengados, de los que habrá que deducir los 339,92 euros ya abonados'.

En los términos planteados y no esgrimiendo como motivo de censura jurídica expresamente la invocación del art 59 del ET que avalaría la operabilidad de la excepción de prescripción, por un principio de congruencia, el recurso debe de ser acogido parcialmente, siguiendo la tesis expuesta en la sentencia invocada del TSJ de Asturias, por lo que el valor del bienio derivado del reconocimiento de estos servicios previos es de 4.75 euros y no el sostenido por la sentencia de 9.59 euros, aunque desapareciera luego la inicial categoría.

En su consecuencia, como la empresa abonó en enero de 2011, tras la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo a la parte actora la cantidad en concepto de atrasos de tan sólo 8 meses, en función de esa cuantía de 4.75 euros mensual y desde esa fecha hasta julio de 2011 en que se interpone papeleta de conciliación, periodo liquidado en sentencia a lo que se aquieta el actor, ya se le abonan correctamente, le adeuda en realidad, partiendo de que no se discute el periodo computable total de 62 meses y desde mayo de 2007 con inclusión de las pagas extras, se le adeudan a la actora todavía 47 mensualidades, que a razón de 4.75 euros totalizan 223.35 euros, que es la cantidad por la que debe de prosperar la demanda y se acoge parcialmente el recuso, revocándose en consecuencia la sentencia. Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de las cantidades objeto de condena consignadas, y sin hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicacióninterpuesto por TELEFONICA ESPAÑA SAU contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN en fecha 8 de junio de 2012 , en Autos 242/12 seguidos a instancia de Regina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVDUALES contra TELEFONICA ESPAÑA SAU Y FOGASA, debemos revocar y revocamos la sentencia, y fijamos el valor de la proporción del bienio de 4.75 euros mensuales y condenamos a la empresa al pago de la cantidad de 223.35 euros por atrasos liquidados en el fundamento jurídico ultimo de esta resolución.

Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de las cantidades objeto de condena consignadas, y sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2268.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.