Sentencia Social Nº 317/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 246/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00317/2015

NIG:07040 44 4 2012 0004378

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000246 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA: 1107/2012. SEGURIDAD SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña: Carina

ABOGADO/A:SRA. DOÑA BARBARA FONT CORTES

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA ISM , HEREDEROS DE DON Luis Alberto , CREOLE LIMITED , CASUARINA HOLDINGS LIMITED , FOGASA FOGASA (FONDO DE GARANTÍA SALARIAL)

ABOGADO/A:SRA. DOÑA ANA LLOMPART ALLEGUE SERV. JUR. DELEG. PROV. BALEARES INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, SERV. JUR. DELEG. PROV. BALEARES INSS, IMSERSO, INGESA E ISM , FRANCISCO MORENO AMENGUAL , , ,

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 246/2015

MATERIA:VIUDEDAD

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL A. AGUILÓ MONJO

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a cuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 317/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 246/2015, formalizado por la Sra. Letrada Doña Bárbara Font Cortés, en nombre y representación de Doña Carina , contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1107/2012, seguidos a instancia de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina (ISM), representados por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue, Doña Rosaura y Ariadna (Herederas de Don Luis Alberto ), representadas por el Sr. Letrado Don Francisco Moreno Amengual, entidad 'Creole Limited' y entidad 'Casuarina Holdings Limited' en ignorado paradero, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, (Fogasa), en reclamación por viudedad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don ALEJANDRO ROA NONIDE ,y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La demandante Dña. Carina , de nacionalidad española y residente en Palma de Mallorca, titular del DNI nº NUM000 , contrajo matrimonio en Palma el 20-2-2004 con D. Fidel , de nacionalidad italo-argentina, con NIE NUM001 . De su unión nacieron dos hijos: Matías , el NUM002 -2004, y Jose Luis el NUM003 -2006. (Doc. 1 de la demanda).

2.- El Sr. Fidel prestó servicios como capitán del barco de recreo a vela/motor llamado 'Creole', desde el día 3 de marzo de 1999, primero en virtud de contrato de trabajo de esa fecha que suscribió con la mercantil 'Creole Limited'. El contrato, redactado en inglés, contenía la siguiente cláusula : 'Ambas partes acuerdan que, independientemente de donde haya sido firmado, este contrato se rige por las leyes del Reino Unido.'

(Documento 3 de la demanda).

El día 1º de abril de 2010 el Sr. Fidel suscribió un contrato igual al anterior pero esta vez con la empresa 'Casuarina Holdings Ltd.', con idéntica cláusula de sumisión a las leyes del Reino Unido.

(Doc. 2 del ramo de Sras. Rosaura Ariadna ).

El lugar de trabajo fue exclusivamente el barco Creole. Incluso cuando estaba sometido a labores de reparación y mantenimiento, el Sr. Fidel solo trabajó a bordo del mismo. (Informe de la Inspección de Trabajo y testificales Sres. Desiderio , Inocencio y Plácido ).

3.- El Sr. Fidel falleció de enfermedad común el 19-11-2011. (Doc. 2 de la demanda).

4.- El 'Creole' está abanderado en Bermudas, fue titularidad de la compañía 'Creole Limited', domiciliada en la Isla de Jersey, y desde el 6 de junio de 2006 figura en el Registro de la Marina Mercante del Reino Unido como propiedad de 'Casuarina Holdings Ltd.', mercantil domiciliada en las Islas Caimán. (Doc. 3 de H. de M. Gucci).

Las Sras. Ariadna Rosaura son socias de esta mercantil, cuyo objeto social es la propiedad y gestión de la embarcación (interrogatorio de Dª Rosaura ).

Bermudas, la Isla de Jersey y las Islas Caimán tienen estatus de territorio administrado por el Reino Unido, y los tres figuran en la relación de paraísos fiscales determinados por el Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio, (a los efectos del art. 2.3.4º de la Ley 17/1991 de Medidas Fiscales Urgentes , y del art. 62 de la Ley 31/1990 de Presupuestos generales del Estado, en materia de IRPF e Impuesto de Sociedades).

5.- Desde 1999 hasta 2013 el Creole ha pasado los inviernos en Palma de Mallorca, bien amarrado en el Club de Mar, bien en las instalaciones de Astilleros de Mallorca, SA, donde se le efectuaban labores de reparación y mantenimiento. (Documental instada por la actora, recibida el 24 y el 28-10-14).

6.- La familia Ariadna Rosaura Luis Alberto viene siendo considerada de modo público y notorio la real propietaria del Creole (docs. 4 a 7 de la demanda, 1 y 3 ramo actora).

Y las herederas de D. Luis Alberto han realizado en su propio nombre (y no de la mercantil formalmente propietaria) actos de dominio, especialmente el pago mediante transferencias bancarias del salario del capitán Sr. Fidel desde noviembre de 2001 a julio de 2005.

Desde octubre de 2010 en las transferencias del sueldo figuró como ordenante 'Creole Ltd.'

Tras el fallecimiento del Sr. Fidel y hasta mayo de 2012 incluido, se efectuaron transferencias de 3.500 € mensuales a la Sra. Carina en concepto de 'pensión viuda', haciéndolo a nombre de 'Creole Ltd.', compañía que -según ha mantenido en el juicio la defensa de las Sras. Ariadna Rosaura - había sido disuelta el 10-7-2007. (Docs. 10 de la demanda y 7 ramo H. Luis Alberto ).

7.- El Sr. Fidel nunca estuvo afiliado al sistema español de la Seguridad Social ni fue dado de alta por la empresa en él ni en ningún otro mientras ejerció de capitán del Creole.

Todos los tripulantes del Creole sabían que la empresa no cotizaba por ellos a la Seguridad Social, y el que lo tenía por conveniente proveía por su cuenta y riesgo a su propia cobertura de riesgos personales, bien cotizando como autónomo, bien concertando seguros privados.

La propietaria del barco sí tenía suscrito un seguro médico privado para toda la tripulación, el cual cubrió todos los gastos de asistencia sanitaria causados por la enfermedad del Sr. Fidel hasta su fallecimiento.

(Documento 10 de H. de Luis Alberto , y testificales del capitán Don. Desiderio y los tripulantes Don. Inocencio y Javier ).

8.- Por sms y correo electrónico, remitidos los días 7 y 19-4-2012, la Sra. Carina pidió a Dª. Ariadna que le siguieran ayudando económicamente, añadiendo: 'Sé que no tenéis ninguna obligación de ayudarme, pero nos hemos quedado en una situación de abandono. No tengo ninguna entrada y no tengo derecho a una pensión por huérfano o viuda.'Pero las Sras. Ariadna Rosaura , tras avisárselo por medio del nuevo capitán del Creole, Don. Desiderio , dejaron de transferir cantidad alguna a la Sra. Carina desde junio de 2012.

(Docs. 9.a y b de las demandadas H. de Luis Alberto ).

9.- El 25-5-2012 la actora solicitó al INSS prestaciones de viudedad y orfandad, que le fueron denegadas por resolución de 30-5- 2012 fundada en las siguientes causas : 'No reunir el causante el periodo mínimo de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, según el art. 174.1 de la LGSS . Y por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o en situación asimilada al alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido por el art. 174.1 de la LGSS .'

10.- La Sra. Carina formuló reclamación previa contra dicha resolución el 11-7-2012, alegando que el Sr. Fidel había trabajado por cuenta de los armadores de la embarcación 'Creole' -Alessandra y Rosaura y Casuarina Holdings- y éstos no le dieron de alta en Seguridad Social ni cotizaron por él, por lo que la entidad gestora era responsable de las prestaciones.

11.- La reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25-17-2012, siendo las causas de denegación de la pensión las que se transcriben:

'3- Para poder causar derecho a una pensión de viudedad es requisito indispensable que el causante se hallase en la fecha del fallecimiento en alta o en situación asimilada a la de alta y hubiera completado un periodo de cotización de quinientos días dentro de un periodo ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, fuera pensionista de incapacidad o jubilación en la modalidad contributiva o perceptor de los subsidios de incapacidad temporal. No obstante, también se tendrá derecho a la pensión de viudedad, aunque éste, a la fecha del fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un periodo mínimo de cotización de quince años.

4- El causante D. Fidel no ha estado incluido en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, por lo que no aparece cotización alguna.

5- La posible falta de alta y/o cotización por parte de la empresa para la que trabajó el causante debe dirimirse judicialmente, al ser causa de una posible responsabilidad empresarial. Para que esta Entidad Gestora quede obligada con responsabilidad propia y directa al pago de las prestaciones de la Seguridad Social es necesario que se cumplan todos los requisitos que la ley establece a tal objeto y, singularmente el que se hayan llevado a cabo, por parte de los sujetos responsables, las cotizaciones que dan derecho a la prestación reconocida. De no haberse producido dichas cotizaciones, o haberse producido éstas en una cantidad inferior a la que se pretende, la responsabilidad en el pago de la pensión recae en el sujeto supuestamente incumplidor: la empresa en el caso de trabajadores por cuenta ajena y el propio trabajador en el caso de afiliados a regímenes de trabajadores por cuenta propia. Como quiera que este Instituto carece de competencia alguna para la imputación de dicha responsabilidad, la misma sería exigible ante la jurisdicción social en virtud de lo dispuesto en el art. 96 de (sic).

- Si el causante era tripulante de una embarcación de recreo, debería haber estado incluido en el campo de aplicación del Régimen especial de Trabajadores del mar, por lo que la competencia para el estudio y el reconocimiento de la pensión, en este caso de viudedad, corresponde al Instituto Social de la Marina. Con esta misma fecha se remite a ese Instituto tanto la solicitud inicial de fecha 29-5-12 como toda la documentación aportada.'

12.- Remitido el expediente por el INSS al ISM, éste lo devolvió por no figurar en esta entidad ningún documento del causante.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, apreciando la falta de jurisdicción internacional de este Juzgado español para conocer de la demanda de Dña. Carina contra Dª Rosaura y Dª Ariadna , 'Creole Limited', y 'Casuarina Holdings Limited', absuelvo en la instancia a estas codemandadas de las pretensiones deducidas contra ellas. Y desestimando la excepción de falta de jurisdicción internacional para conocer de la demanda dirigida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, y entrando en el fondo del asunto, desestimo íntegramente la demanda, declaro que la actora no tiene derecho a las prestaciones de viudedad y orfandad que reclama con cargo al sistema español de Seguridad Social por fallecimiento de D. Fidel , y absuelvo a ambos Institutos de las pretensiones deducidas contra ellos.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Doña Bárbara Font Cortés, en nombre y representación de Doña Carina , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por las representaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina (ISM), así como por Dª Rosaura y Ariadna (herederas de D. Luis Alberto ); siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 15 de julio de dos mil quince.

Fundamentos

Primero.La sentencia recurrida aprecia esencialmente la falta de jurisdicción internacional para conocer de la demanda presentada en materia de viudedad y orfandad. Como primer motivo, por la defensa de los demandantes, es solicitada la reposición de las actuaciones al momento de dictar sentencia para que exista un pronunciamiento expreso sobre el fondo del asunto, en relación a las partes interpeladas, las empresas, pues respecto de las entidades gestoras lo que ha sido pedida es su responsabilidad subsidiaria. Aduce la parte recurrente el apartado A del artículo 193 de la LRJS , reprochando a la sentencia la infracción del artículo 25, apartado primero de la LOPJ , en cuanto al juez predeterminado legalmente, y artículo 24 de la Constitución , por haber sido causa de indefensión, al no entrar en el fondo del asunto. Reclama la responsabilidad directa empresarial por haber sido prestados los servicios en España, por lo que señala que existía la obligación de afiliar y dar de alta ante la seguridad social a quien ha fallecido, y había sido capitán de la embarcación Creole, de manera que es solicitado que este pronunciamiento tenga lugar en instancia, con las consecuencias favorables relativas a las pensiones pedidas.

El motivo de nulidad no debe ser acogido. La sentencia recoge su criterio judicial sobre la falta de jurisdicción internacional del Juzgado español, consignando los debidos hechos probados, y refiriendo la normativa jurídica en esta dirección. La discrepancia jurídica que articula la parte recurrente con respecto a la sentencia no debe conllevar la medida excepcional alegada en este motivo, sin perjuicio de su idóneo debate procesal a la hora de examinar las infracciones jurídicas, tras la revisión de los hechos probados. El Tribunal, en este recurso de suplicación, además, puede contemplar todo el material probatorio referido en los hechos probados, y llegar a la conclusión de lo acertado de la conclusión judicial sobre la jurisdicción internacional, o reformarla, y en este caso con revocación de la sentencia, determinar las responsabilidades legales procedentes sin tener que acudir, en el supuesto de prosperar la tesis de la parte recurrente, a la nulidad de la sentencia, al contar la Sala con suficientes hechos probados, y la estimación de la jurisdicción española conllevaría de la mano la estimación de la demanda, con responsabilidad directa empresarial, por falta de afiliación y cotización a la seguridad social española. Por tanto, no habiendo sido producido en ningún caso indefensión, que comportara la necesidad de retrotraer las actuaciones procesales, decae este primer motivo, debiendo ser objeto de análisis judicial posterior estos aspectos sobre la responsabilidad avanzados en el recurso.

Segundo.Previamente al análisis jurídico presentado, a través del apartado B del artículo 193 de la LRJS , la parte demandante procura en orden a complementar los hechos probados, y en esta dirección respecto del hecho probado primero, dedicado a las circunstancias personales, solicita que además de la nacionalidad extranjera del posible causante, sea recogido, primero, que el último domicilio del fallecido fue ' en Palma de Mallorca, concretamente el sito en la CALLE000 NUM004 , NUM005 ', y segundo, que respecto de los dos hijos que han tenido, 'ambos nacidos en Palma de Mallorca', tratando de poner de manifiesto una 'vinculación real' del fallecido con Palma de Mallorca; debiendo ser admitido en función de la documentación presentada correspondiente a los certificados del Registro Civil.

Por otra parte, a través de la misma vía fáctica, solicita, según los certificados de estancia del barco en los pantalanes del Club de Mar y Astilleros de Mallorca S.A., en sus instalaciones respectivas, sean consignados los periodos que contiene, desde la anualidad de 1999, hasta la anualidad de 2011, precisándose el número de días que anualmente ha estado la embarcación en las respectivas instalaciones. El hecho probado quinto ya recoge que el barco ha estado amarrado en el Club del Mar o realizando tareas de reparación y mantenimiento en Astilleros de Mallorca S.A, conforme a la documentación instada por la parte demandante, con remisión a los documentos, por reproducidos, que contienen los periodos, por lo que no existe sobre este punto contradicción, si bien no existe inconveniente a la pormenorización de los días propuestos, con independencia de que sea valorado en los motivos jurídicos la determinación de su alcance en función de ello como 'puerto de base' de la embarcación, como es pretendido por la parte recurrente, cuyo aspecto no debe formar parte del hecho probado, sin perjuicio de la efectiva valoración de esos periodos a la hora de apreciar o no la jurisdicción española para conocer del caso planteado.

En tercer lugar, solicita, en esta misma línea que en la propuesta previa, que sea añadido un nuevo hecho probado, número 13, con el siguiente texto: 'El puesto base del Creole es Palma de Mallorca', acudiendo a una entrevista realizada al capitán de la embarcación para la revista del Real Club Náutico de Barcelona. Una entrevista para la revista no puede conllevar la fijación del hecho, y tampoco sería determinante para la resolución de la presente causa. Cierto es que su contenido, como los elementos anteriores referidos a las estancias en el puerto de Mallorca con mayor motivo, pueden traducirse en que la embarcación permanece por más tiempo en este puerto; no obstante, son los restantes elementos fácticos que la sentencia recoge aquellos a los que debe aplicarse la normativa sobre el foro judicial internacional competente, sin perjuicio de valorarse el extremo pretendido sobre la duración de las estancias del velero en el puerto de Palma de Mallorca.

Por último, procede la adición de un nuevo hecho probado, número 14, conforme al documento consistente informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, elaborado como consecuencia de la denuncia presentada, con el siguiente texto: 'En fecha 30 -08 -2012, se efectuó visita por parte de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social al centro de trabajo de la Sociedad Astilleros de S.A. situado en Palma de Mallorca. En la fecha de la visita la embarcación denominada 'Creole' no se encontraba en el centro de trabajo. En 20-01-2013 el inspector actuante emitió informe mediante el que determinaba que 'no pudo constatar que don Fidel prestase servicios en territorio nacional ya que si bien la embarcación 'Creole' recala en Astilleros de Mallorca S.A., y el domicilio del trabajador se encuentra en España ello no quiere decir que los presuntos servicios prestados lo fuesen en España'.' Mas debe señalarse que para la parte recurrida, la adición de estos extremos más bien corrobora la tesis que mantiene de falta de prestación de servicios en España, y la adecuación de la sentencia dictada. Además, contiene que Astilleros de Mallorca SA cuenta con sus propios trabajadores, de modo que el fallecido no trabajó en estas funciones de mantenimiento y reparación, estando destinado para realizar su función laboral como capitán a bordo de la embarcación.

Tercero.En orden a resolver los siguientes motivos del recurso, desde el plano jurídico, suscitados por la parte recurrente al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS , resulta preciso reflejar preliminarmente los hechos declarados probados que tienen incidencia efectiva a la hora de dilucidar si existe jurisdicción española del Juzgado de Mallorca, o si por el contrario, la falta de jurisdicción tiene que conllevar que no sea dable conocer la responsabilidad directa de las empresas demandadas, con respecto a las cuales la parte recurrente reivindica la obligación social de haber afiliado y cotizado ante la seguridad social española al posible causante de las pensiones de viudedad y orfandad, por haber prestado servicios en España como capitán de la embarcación 'Creole'.

En primer lugar, indiscutido es el hecho de la suscripción de los contratos, de 3 marzo 1999 y de uno de abril de 2010, sucesivos con respecto a las dos empresas interpeladas, Creole Limited y Casuarina Holding Ltd., contratos que contienen una cláusula en inglés, que traducida, comporta que 'ambas partes acuerdan que, independientemente de donde haya sido firmado, este contrato se rige por las leyes del Reino Unido'.

El lugar de la prestación de servicios ha sido en el barco de recreo 'Creole', con las funciones laborales de capitán. No constan en los hechos probados la realización de servicios profesionales fuera de la embarcación, consignando expresamente el hecho probado segundo que 'el lugar de trabajo fue exclusivamente el barco', 'incluso cuando estaba sometido a labores de reparación y mantenimiento'. Esta es además la orientación dada en el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que expresamente contiene la referencia relativa a la prestación de servicios del demandante a bordo de la embarcación.

Respecto de la embarcación, constan los siguientes datos internacionales conformados: abanderamiento en las Islas Bermudas, titularidad primero de Creole Limited, domiciliada en las Islas de Jersey, y posteriormente de Casuarina Holding Ltd, domiciliada en las Islas Caimán, siendo socias de esta empresa las Sras. Ariadna y Rosaura .

Desde 1999 hasta el 2013, el barco ha estado en Palma por los periodos marcados en el hecho quinto, ya sea amarrado dentro del Club de Mar o en las instalaciones de los astilleros, por lo que la parte recurrente denomina a esta situación 'puerto base'.

Como circunstancias personales relevantes, consta que el fallecido tenía nacionalidad extranjera, italo-argentina. No obstante, debe añadirse que su mujer e hijos tienen la nacionalidad española, teniendo su último domicilio familiar en Palma de Mallorca.

La propiedad del barco tenía suscrito un seguro médico privado para toda la tripulación, que cubrió los gastos de asistencia sanitaria causados por la enfermedad padecida hasta el fallecimiento. Reseña el hecho séptimo que la tripulación, conocedora de la falta de alta ante la seguridad social española, ha optado por una afiliación como autónomo o concertando seguros privados.

Previamente a la interposición de una reclamación administrativa y judicial, primero figuran trasferencias realizadas por la demandada tras el fallecimiento el 19 de noviembre de 2011 hasta mayo de 2012, y mensajes enviados por la parte demandante en que es reconocida la falta de obligación de continuar con lo que califica de ayuda.

Dada la falta de afiliación cotización, la entidad gestora denegó las prestaciones solicitadas en función del artículo 174.1 de la LGSS , por no reunir el periodo mínimo de cotización de encontrarse el causante a la fecha del fallecimiento de alta o en situación similar a la de alta, que la situación real concurrente. La entidad gestora remitió a la parte demandante a que fuera dirimido judicialmente en su caso la responsabilidad directa de las empresas por falta de afiliación cotización social. Consiguientemente, la falta de esta obligación social de haber afiliado en cotizado, conduciría a exonerar de responsabilidad directa a las empresas demandadas, y de responsabilidad subsidiaria a las entidades gestoras interpeladas, y esta falta de obligación puede venir asentada en que las circunstancias fácticas más relevantes no puedan subsumirse en la legislación española en materia de seguridad social, por lo que conllevaría la falta de jurisdicción española, como ha entendido la sentencia recurrida.

Cuarto.La sentencia recurrida aplica el artículo 25.1 del LOPJ para que pueda atribuirse la competencia a los tribunales españoles. Aplica también el artículo 12, en relación al artículo 7 de la LGSS , y artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores , para descartar la obligación de afiliación, puesto que la obligación afectaría a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional, de ser incluidos en alguno de los apartados siguientes, siendo el primero el de los trabajadores por cuenta ajena, mas, a efectos internos, en caso de prestación de servicios en España, siendo la actividad de trabajo en el mar, como el centro de trabajo es el buque, este está situado en la provincia donde radique su puerto base. Estima la sentencia que la prestación de servicios era en un barco con pabellón de las Islas Bermudas, por lo que conforme a la Convención sobre Alta Mar de 1958, en su artículo 6.1, y la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, en su artículo 92.1, los buques privados son territorio del Estado al que pertenecen, en función de su abanderamiento, con sometimiento a las leyes de aquel. Del mismo modo, conforme al Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, artículos 6, el primer fuero es la autonomía de la voluntad, salvo que el resultado sea privar al trabajador de la protección de disposiciones imperativas, por lo que sería la ley del país en que, en ejecución del contrato, realice la prestación de servicios, añadiendo el artículo referido que del conjunto de circunstancias resulte el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país. Y dada la configuración de los elementos fácticos internacionales, la sentencia rechaza que existan elementos nacionales que puedan atribuir al sistema jurídico español la protección de la reclamación efectuada. Por ello, aprecia como desajustada la aplicación del artículo 126 de la LGSS

Precisamente, son la serie de artículos anteriores los que la parte recurrente propugna que han sido vulnerados por la sentencia recurrida, para incardinar dentro del apartado C del artículo 193 de la LRJS , las infracciones jurídicas referidas.

La parte demandada realiza una oposición a cada una de las infracciones jurídicas alegadas, y por añadidura, menciona el sometimiento de la embarcación al régimen especial aduanero de perfeccionamiento, denotando que la embarcación extranjera no puede ser entendida como un centro de trabajo español, como aspecto colateral que pone de manifiesto además que así deba entenderse.

Para resolver en sentido desestimatorio la tesis contenida en el recurso, resulta idóneo realizar las siguientes puntualizaciones en el terreno de los hechos, para que así tenga lugar la aplicación correspondiente de las normas jurídicas citadas en el recurso, y que la sentencia acoge en una dirección determinada, con corrección jurídica. Esencialmente, no debe acogerse la alegación reiterada sobre que la prestación de servicios ha sido en territorio español, puesto que el propio hecho probado segundo, no modificado, establece que en lugar de trabajo fue exclusivamente el barco, incluso cuando estaba sometido a labores de reparación y mantenimiento, por lo que la premisa fáctica pretendida para la aplicación de las normas citadas, no deviene ajustada a las circunstancias probadas. En efecto, ni la sentencia lo recoge, ni han sido propuestas adiciones fácticas para acreditar la prestación de servicios en Palma, como así debería haber tenido lugar para verificar que su labor no sólo tenía lugar a bordo, y en navegación.

Por otra parte, cierto es que el barco, como centro de trabajo, puerto de base, estaba situado en Palma de Mallorca, pero ello no significa que la prestación de servicios haya sido en España, puesto que el buque tiene una consideración territorial específica conforme a la normativa internacional citada; y la utilización del término como 'puerto de base' es utilizada por la legislación española y por la jurisprudencia alegada que interpreta el primer precepto del Estatuto de los Trabajadores para ubicar, como no puede ser de otra forma, un centro de trabajo, que para la actividad del mar es el buque, para el supuesto en que el conflicto territorial sea interno español.

Y comenzando con la serie de infracciones jurídicas alegadas, ninguna concurre como seguidamente deviene. Respecto al artículo 25 de la LOPJ , señalar que el primer apartado, respecto de las obligaciones del contrato de trabajo, en orden a la competencia de los Juzgados españoles, exige que los servicios hayan sido realizados en España o el contrato haya sido celebrado en territorio español, cuando el demandado tenga domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, denegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador o el empresario tenga nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o la celebración del contrato; y además, en el caso de contratos de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español. Y el apartado tercero del mismo artículo, en relación a pretensiones de seguridad social, en el supuesto de demandas frente a entidades españolas o que tengan su domicilio, delegación o cualquier otra representación en España. Circunstancias no concurrentes, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en función de estas disposiciones legales fundamentales a la hora de comprobar si el foro judicial español es competente.

Respecto de la normativa sustantiva, y nacional, En relación al artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores , tampoco existe infracción legal puesto que, como queda expuesto, establece como centro de trabajo el buque, a la hora de ser situado en una provincia española, ubicando al buque en su puerto de base, pero la previsión legal es a efectos de buques españoles, en orden a establecer un punto de referencia, que lógicamente ha de ser aquel en que desarrolla mayor actividad marítima, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sopesa que ese lugar del centro principal de su actividad real. Además, y no debe confundirse la ubicación del buque, -que regularmente ha sido en Palma-, de un lado, para entenderse como determinante para la parte recurrente de la resolución de esta demanda, cuando por otro lado, el abanderamiento del buque es extranjero, y la prestación de servicios del fallecido tuvieron lugar dentro del buque, que son los elementos realmente decisivos. No estamos, tampoco, ante el supuesto del apartado 4 de este artículo 1 puesto que la legislación laboral española sería de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

Del mismo modo, el artículo 7 de la LGSS , establece la inclusión en el sistema de la seguridad social, a los españoles que residan en España, y a los extranjeros, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional, cuando sean trabajadores por cuenta ajena. Dado que la prestación de servicios ha sido en un buque extranjero, por un extranjero, no cabe extender como pretende el principio de territorialidad por la mera ubicación del buque, puesto que esta tesis que pretende la parte recurrente conllevaría a la obligación de afiliación social para todas las tripulaciones de barcos extranjeros por el hecho de amarrar en territorio español. Debe tenerse en cuenta además en el caso actual que la embarcación también ha estado fuera del territorio de los puertos españoles durante la serie de anualidades referidas.

No cabe la pretensión de inaplicabilidad de los convenios internacionales señalados en la sentencia que establecen que los buques privados o mercantes son territorio del estado que pertenecen, conforme al abanderamiento efectuado y sometimiento a sus leyes. Cierto es que la competencia española para conocer de las demandas en materia social viene determinada por la legislación orgánica del poder judicial antes examinada, y que es la configuración jurídica principal sobre jurisdicción competente, pero no menos cierto es que estos convenios indican como el abanderamiento es un elemento esencial para fijar a que Estado pertenece la embarcación, al menos a nivel de altamar, lo que no significa que al dejar estas, la embarcación pierda su pabellón nacional. Y a los efectos de seguridad social española, las normas españolas son las que determinan el foro internacional, como queda expuesto.

Respeto al artículo 6 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en supuestos de elementos de extranjería, la parte recurrente, pese a que el primer foro establecido es la sumisión expresa, lo rechaza en función del contenido del artículo seis; sin embargo, el artículo 1 establece una sumisión expresa del contrato de trabajo, que, en el caso actual, sin duda ha contado con una remisión expresa a la legislación del Reino Unido. Tampoco infringe la sentencia recurrida el artículo 6, como salvedades en orden a la protección de leyes imperativas, puesto que precisaría que la ejecución del contrato sea realizado habitualmente en el territorio del país, y como los hechos probados indican, la prestación de servicios ha sido solo a bordo del buque, y de otro lado, la salvedad del 'conjunto de circunstancias, tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley es otro país', no es el caso actual, puesto que los elementos internacionales son sucesivos, tanto de nacionalidad del fallecido, como de las empresas demandadas, del buque, y de la prestación de servicios a bordo, del contenido del propio contrato laboral, así como ciertas estancias fuera del puerto de Palma de Mallorca. Estas circunstancias no pueden invalidarse, bajo la invocación del precepto mencionado, puesto que no son los vínculos jurídicos más estrechos, siendo los restantes vínculos propiamente familiares, como la domiciliación familiar y su nacionalidad, debiendo prevalecer inevitablemente aquellos elementos sobre aquellos reseñados por la parte recurrente. Por tanto, también sobre esta cuestión del recurso debe recaer.

En relación a esta cuestión jurídica, la parte demandante trae a colación la doctrina de la bandera de conveniencia, para salvar los obstáculos de la aplicación del principio del pabellón, citando sentencias de Tribunales Superiores de Justicia españoles, a la hora de analizar el artículo 6 mencionado, -configurado como excepciones-, para mantener la vinculación con el sistema jurídico más conectado con el contrato, pero la sentencia del Tribunal de las Islas Canarias de 17 octubre 2013 analiza un supuesto en que el español pasa a trabajar en empresas de nacionalidad mixta, pero para ello resulta necesario que la mayor parte de los elementos del contrato de embarque vinculen esa relación laboral a la legislación de aquel Estado; y la sentencia de 26 abril 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , establece que en primer lugar ha de tenerse en cuenta la elección de la ley aplicable realizada, y la ley de abanderamiento puede dejarse sin efecto si efectivamente existen lazos más estrechos con otro país, concurriendo en el caso de examinado por ese Tribunal que el trabajador era español, habiendo sido contratado anteriormente por una empresa española, donde eran recibidas las ofertas españolas, quedando sólo la domiciliación de la empresa demandada, por lo que no son salvedades que puedan ponderarse en el caso actual.

Los dos contratos de trabajo suscritos sucesivamente ponen de manifiesto el sometimiento a las leyes del Reino Unido, y no sólo el artículo primero del Convenio de Roma , sino que el artículo el artículo 10 del Código Civil , sobre normas de derecho internacional privado dispone que serán de aplicación a las obligaciones contractuales la ley a que las partes en los sometió expresamente, constando ahora como la embarcación tiene pabellón de Bermudas, con registro británico, y no en la capitanía marítima de Palma de Mallorca, por lo que a efectos de personal a bordo del buque no es aplicable la legislación laboral y de seguridad social del Estado en que amarre el barco sino al Estado en que pertenece la nave.

Ciertamente, estamos ante una prestación laboral específica, en una embarcación, de forma que existe una singularidad relacionada con el lugar de la prestación de servicios, como factor principal que dota a la controversia de unos rasgos concretos, que deben ser relacionados con la cuestión litigiosa debatida, pero en materia de contrato y de seguridad social. De hecho, la declaración de hechos probados consignan que esta situación era previamente conocida por toda la tripulación, y también por el propio capitán, que durante la serie de anualidades percibió las correspondientes remuneraciones conforme a esta falta de vinculación a la seguridad social española, y por ello la empresa suscribió un contrato de seguro privado a nivel sanitario, que cubrió la atención que precisó en su momento. Consta que la demandada atendió una serie de mensualidades posteriores al fallecimiento, y una comunicación de la propia parte demandante asumiendo que no existía la obligación al respecto.

Por tanto, no concurriendo las infracciones jurídicas citadas en la sentencia recurrida, tampoco resulta aplicable el artículo 126 de la LGSS , puesto que la falta de obligación de afiliarse de dar de alta deviene de la ausencia de jurisdicción española para conocer de la causa, lo que comporta que no pueda ser decretada la responsabilidad directa de las empresas, ni la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Doña Carina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 25 de febrero de 2015 , en los autos de juicio nº. 1107/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina (ISM), Doña Rosaura y Ariadna Herederas de Don Luis Alberto , 'Creole Limited, 'Casuarina Holdings Limited' y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0246-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0246-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.