Sentencia Social Nº 317/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2124/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 2.124/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 002124/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 317 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002124/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 000234/2012, seguidos sobre cantidad, a instancia de Severino asistido por el Letrado D. Antonio Zaragozá Riera, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL representado por el Letrado sustituto del Abogado del Estado D. Carlos de Juan Gens, y en los que es recurrente Severino , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Severino contrael Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones de la demanda'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Severino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar sus servicios profesionales para la empresa Industrias Benjamín Roig S.A. en 17-4-1989, ostentando distintas categorías según contratos y nóminas, concretamente técnico especialista (17-4 a 31-7-1989), jefe de taller (1-10-1990 a 31-8-2000), jefe de administración (1-9-2000 a 31-12-2003) o encargado (1-1-2004 a 31-7-2010). Desde Septiembre de 2000, el actor es socio, siendo titular del 17,91% del capital social. El actor es integrante del Consejo de Administración de la empresa Industrias Benjamín Roig S.A. El actor contaba con poderes generales de la sociedad, ostentando los cargos de gerente, director financiero y director comercial. SEGUNDO.- En 15-7-2010, el actor fue despedido por causas objetivas conforme al artículo 52 c) con efectos de 31- 7-2010, por la práctica paralización de la actividad productiva sin que se le abonara la indemnización por falta de liquidez de la empresa. TERCERO.- Se adeudan al actor las siguientes cantidades: -Parte salario Enero 2010: 344,57€. -Parte salario Febrero 2010: 1.000€. -Parte paga Extraordinaria de Beneficios 2010: 850,93€. -Salario Junio 2010: 1.808,06€. -Paga Extraordinaria 2010: 2.025,86€. -Salario Julio 2010: 1.808,06€. -Finiquito: 697,79€. CUARTO.- En 15-9-2010 la empresa solicitó concurso voluntario, declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en 12-4-2011 . QUINTO.- El actor interesó del FOGASA el abono de la indemnización por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas a sí como de los salarios pendientes de pago, siendo su petición rechazada por resolución de 26-8-2011'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Severino , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por D. Severino , la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), en la que se impugnaba la resolución del 26 de agosto de 2011 que rechazó su petición por la que se pretendía que se le abonaran las prestaciones derivadas de la carta de despido que le fue notificada por la empresa Industrias Benjamín Roig, S.A. el 15 de julio de 2010.

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que se modifique el relato de hechos probados de la sentencia en los siguientes términos:

a) Se interesa, en primer término que se modifique el párrafo tercero del hecho probado primero para que, por un lado, se suprima la referencia a que el Sr. Severino ostentaba los cargos de gerente, director financiero y director comercial. Esta petición se basa en que no existe ninguna prueba que avale este dato. Pero como sostiene una constante doctrina judicial, a efectos de revisión de los hechos que la sentencia declara probados no basta alegar la ausencia de prueba, pues el artículo 193 b) en relación con el art. 196.3 de la LRJS exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia. Además, en este caso, hay un informe abreviado aportado por el Fogasa en su ramo de prueba en el que constan los datos que se pretenden suprimir. Y, en cualquier caso, el resto de circunstancias que concurren en el actor en relación con su posición en la sociedad Industrias Benjamín Roig, S.A. hacen inviable su reclamación, tal y como más adelante se razonará.

También se solicita que se deje constancia en ese mismo párrafo y hecho de dos circunstancias más. En primer lugar, que el actor contaba con poderes generales de la sociedad junto con otros cuatro miembros. A lo que se accede pues así resulta del informe emitido por la administración concursal.

Y en segundo lugar, que nunca ejerció como administrador y gerente, siendo el apoderado Don Alejo quien desempeñaba dichas funciones. Este último extremo no puede ser acogido, pues el solo hecho de que D. Alejo firmara la carta de despido notificada al actor y el certificado de empresa, nada nos dice sobre la posible actuación de este como gerente o administrador, pues como se acaba de decir el Sr. Alejo era junto con el demandante, uno más de los cuatro apoderados que tenía Industrias Benjamín Roig, S.A., todos ellos con poderes generales. En este punto conviene traer a colación que la administración concursal decidió entregar a D. Alejo , en su condición de consejero y apoderado general de la concursada, y a Dña. Elvira , en su condición de abogada de la concursada, las 'instrucciones de normas de actuación básica en el procedimiento concursal', lo que da idea de la posición 'directiva' que ocupaba el demandante en la sociedad.

b) Que se complete el hecho segundo para que se diga que el importe de la indemnización que no le fue abonada al Sr. Severino ascendía 33.685,20€. Pero como este dato ya está incorporado al relato fáctico de la sentencia pues en ella se da por reproducida la carta de despido, resulta innecesaria su adición expresa.

c) Finalmente se interesa que se añada un hecho nuevo en el que se diga que con fecha 20 de diciembre de 2010 el Servicio Público de Empleo Estatal reconoció al actor el derecho a percibir la prestación por desempleo en su modalidad de pago único. Pero este dato, con ser cierto, es irrelevante para resolver el recurso, pues sin perjuicio de señalar que al SPEE todavía le asiste una acción de reintegro si considera que la prestación ha sido indebidamente reconocida, es evidente que las resoluciones de un organismo no vinculan al otro.

SEGUNDO.-1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 33.1 y 1 -apartados 1 y 3 c)- del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el artículo 97.2, letras a ) y k) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS). Se argumenta por el recurrente que se debió estimar su reclamación dada su escasa participación en la sociedad Industrias Benjamín Roig, S.A. del 17,91%, lo que unido 'a su condición de socio y consejero, no es incompatible con la existencia de relación laboral ordinaria sometida al Estatuto de los Trabajadores'.

2. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, cuyos criterios se expresan en la STS de 24 de febrero de 2014 (rcud.1684/2013 ) que se remite, a su vez, a la de 26 de diciembre 2007 (rcud. 1652/2006 ), ' la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa (...) Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ) (...)es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 de mayo y 3 de junio y 18 de junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1268/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que, si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

3. A la vista de la doctrina expuesta y de los datos fácticos expresados en la sentencia de instancia, el recurso debe ser desestimado. En efecto, según consta en ella, D. Severino no solo tenía una participación societaria del 17,91% de las acciones de Industrias Benjamín Roig, S.A., lo que en si solo no sería relevante para desnaturalizar una eventual relación de laboralidad, sino que, demás, formaba parte de su consejo de administración junto con otras cuatro personas; y, lo que es más importante, tenía poderes generales debidamente inscritos en el Registro Mercantil que le permitían tomar decisiones estratégicas para el funcionamiento de la sociedad. En este sentido, no es ocioso señalar que según el certificado emitido por la administración concursal al que alude la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, el Sr. Severino era el único en el que concurrían ambas condiciones de administrador y apoderado. A ello hay que añadir que, tal y como hemos razonado en el apartado a) del fundamento de derecho primero de esta sentencia, el recurrente no ha podido alterar el contenido del párrafo tercero del hecho probado primero de la sentencia de instancia, en el que se declara que el actor ostentaba los cargos de gerente, director financiero y director comercial, lo que vendría a avalar aun más la conclusión expuesta.. En este punto debemos recordar que la letra k) del artículo 97.2 de la LGSS califica como asimilados a trabajadores por cuenta ajena 'con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma'. Siendo ello así, el recurso, como hemos avanzado, no puede prosperar, pues la relación que el Sr. Severino mantenía con Industrias Benjamín Roig, S.A. no era laboral sino mercantil y ello aun cuando, formalmente se le comunicara por otro de los apoderados de la sociedad una extinción contractual por causas objetivas.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Severino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 10 de los de Valencia de fecha 31 de marzo de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2124 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.