Sentencia Social Nº 317/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 218/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 0218/15-L, sent. 317/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 317/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adelaida , D. Doroteo , Dª. Flora , Dª. Ruth , Dª. Camino , Dª. Felisa y Dª. Marí Luz , representados por el Sr. Letrado D. Luis Ocaña Escolar, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 1.313/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, los recurrentes fueron demandantes contra AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 7 de mayo de dos mil trece se dictó sentencia por el referido Juzgado, declarando la excepción de falta de jurisdicción.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- Dña. Felisa , con DNI NUM000 , suscribió un contrato con la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS en fecha 16/05/08, que obra al folio 153 y siguientes y cuyo contenido se da por reproducido, para desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía y en virtud del contrato suscrito percibía un incentivo fijo de 200 euros, mensuales más el 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por la misma una vez formalizada por la Agencia de seguros y cobrado el recibo y a partir del segundo mes un incentivo fijo de 400 euros y el mismo incentivo variable, y a partir del tercer mes tan solo pasaba a cobrar el incentivo variable.

En fecha 1/08/08, Dña. Felisa suscribió con la demandada un segundo contrato con idéntico contenido que el anterior a excepción de las percepciones económicas de tal forma que en este segundo contrato se señalaba como incentivo a la producción la cantidad fija mensual de 800 euros mensuales más un incentivo mensual y otro trimestral, contrato que obra al folio 147 y siguientes dando su contenido por reproducido.

En ambos contratos, de las percepciones económicas referidas, se descontaban de los incentivos variables percibidos las cantidades correspondientes a operaciones fallidas, deduciendo su importe de las retribuciones futuras de la demandante.

Desde el inicio del contrato y hasta el día 28/09/12, la demandante percibió por la actividad desempeñada para la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS un total de 50.361,55 euros brutos por todos los conceptos.

SEGUNDO.- Dña. Flora , con DNI NUM001 , suscribió un contrato con la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS en fecha 11/12/11, que obra al folio 199 y siguientes y cuyo contenido se da por reproducido, para desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía y en virtud del contrato suscrito percibía un incentivo fijo de 800 euros mensuales más un incentivo mensual y otro trimestral en función de las primas de tarifa de las pólizas captadas por la misma una vez formalizada por la Agencia de seguros, descontando de las percepciones económicas referidas, las cantidades correspondientes a operaciones fallidas, deduciendo su importe de las retribuciones futuras de la demandante y percibiendo hasta 28/09/12 un total de 10.212,79 euros brutos por todos los conceptos.

TERCERO.- Dña. Ruth , con DNI NUM002 , suscribió un contrato con la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS en fecha 1/04/12, que obra al folio 76 y siguientes y cuyo contenido se da por reproducido, para desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía y en virtud del contrato suscrito percibía un incentivo fijo de 200 euros, mensuales más el 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por la misma una vez formalizada por la Agencia de seguros y cobrado el recibo y a partir del segundo mes un incentivo fijo de 400 euros y el mismo incentivo variable, y a partir del tercer mes tan solo pasaba a cobrar el incentivo variable.

En fecha 1/07/12, Dña. Ruth suscribió con la demandada un segundo contrato con idéntico contenido que el anterior a excepción de las percepciones económicas de tal forma que en este segundo contrato se señalaba como incentivo a la producción la cantidad fija mensual de 800 euros mensuales más un incentivo mensual y otro trimestral, contrato que obra al folio que obra al folio 235 dando su contenido por reproducido.

En ambos contratos, de las percepciones económicas referidas, se descontaban de los incentivos variables percibidos las cantidades correspondientes a operaciones fallidas, deduciendo su importe de las retribuciones futuras de la demandante.

Desde el inicio del contrato y hasta el día 28/09/12, la demandante percibió por la actividad desempeñada para la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS un total de 3.943,35 euros brutos por todos los conceptos.

CUARTO.- Dña. Camino , con DNI NUM003 , suscribió un contrato con la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS en fecha 16/08/11, que obra al folio 258 y siguientes y cuyo contenido se da por reproducido, para desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía y en virtud del contrato suscrito percibía un incentivo fijo de 200 euros, mensuales más el 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por la misma una vez formalizada por la Agencia de seguros y cobrado el recibo y a partir del segundo mes un incentivo fijo de 400 euros y el mismo incentivo variable, y a partir del tercer mes tan solo pasaba a cobrar el incentivo variable.

En fecha 1/12/11, Dña. Camino suscribió con la demandada un segundo contrato con idéntico contenido que el anterior a excepción de las percepciones económicas de tal forma que en este segundo contrato se señalaba como incentivo a la producción la cantidad fija mensual de 800 euros mensuales más un incentivo mensual y otro trimestral, contrato que obra al folio 147 y siguientes dando su contenido por reproducido.

En ambos contratos, de las percepciones económicas referidas, se descontaban de los inventivos variables percibidos las cantidades correspondientes a operaciones fallidas, deduciendo su importe de las retribuciones futuras de la demandante.

Desde el inicio del contrato y hasta el día 28/09/12, la demandante percibió por la actividad desempeñada para la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS un total de 10.076,06 euros brutos por todos los conceptos.

QUINTO.- Dña. Adelaida , con DNI NUM004 , suscribió un contrato con la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS en fecha 1/12/11, que obra al folio 343 y siguientes y cuyo contenido se da por reproducido, para desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía y en virtud del contrato suscrito percibía un incentivo fijo de 200 euros, mensuales más el 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por la misma una vez formalizada por la Agencia de seguros y cobrado el recibo y a partir del segundo mes un incentivo fijo de 400 euros y el mismo incentivo variable, y a partir del tercer mes tan solo pasaba a cobrar el incentivo variable.

En fecha 1/02/12, suscribió con la demandada un segundo contrato con idéntico contenido que el anterior a excepción de las percepciones económicas de tal forma que en este segundo contrato se señalaba como incentivo a la producción la cantidad fija mensual de 800 euros mensuales más un incentivo mensual y otro trimestral, contrato que obra al folio 339 y siguientes dando su contenido por reproducido.

En ambos contratos, de las percepciones económicas referidas, se descontaban de los inventivos variables percibidos las cantidades correspondientes a operaciones fallidas, deduciendo su importe de las retribuciones futuras de la demandante.

Desde el inicio del contrato y hasta el día 28/09/12, la demandante percibió por la actividad desempeñada para la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS un total de 9.866,90 euros brutos por todos los conceptos.

SEXTO.- Dña. Marí Luz , con DNI NUM005 , suscribió un contrato con la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS en fecha 1/11/11, que obra al folio 302 y siguientes y cuyo contenido se da por reproducido, para desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía y en virtud del contrato suscrito percibía un incentivo fijo de 200 euros, mensuales más el 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por la misma una vez formalizada por la Agencia de seguros y cobrado el recibo y a partir del segundo mes un incentivo fijo de 400 euros y el mismo incentivo variable, y a partir del tercer mes tan solo pasaba a cobrar el incentivo variable.

En fecha 1/02/12, Dña. Marí Luz , suscribió con la demandada un segundo contrato con idéntico contenido que el anterior a excepción de las percepciones económicas de tal forma que en este segundo contrato se señalaba como incentivo a la producción la cantidad fija mensual de 800 euros mensuales más un incentivo mensual y otro trimestral, contrato que obra al folio 298 y siguientes dando su contenido por reproducido.

En ambos contratos, de las percepciones económicas referidas, se descontaban de los inventivos variables percibidos las cantidades correspondientes a operaciones fallidas, deduciendo su importe de las retribuciones futuras de la demandante.

Desde el inicio del contrato y hasta el día 28/09/12, la demandante percibió por la actividad desempeñada para la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS un total de 8.506,53 euros brutos por todos los conceptos euros brutos por todos los conceptos.

SÉPTIMO.- D. Doroteo . con DNI NUM006 , suscribió un contrato con la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS en fecha 15/07/11, que obra al folio 312 y siguientes y cuyo contenido se da por reproducido, para desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía y en virtud del contrato suscrito percibía un incentivo fijo de 200 euros, mensuales más el 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por la misma una vez formalizada por la Agencia de seguros y cobrado el recibo y a partir del segundo mes un incentivo fijo de 400 euros y el mismo incentivo variable, y a partir del tercer mes tan solo pasaba a cobrar el incentivo variable.

En fecha 1/10/11, suscribió con la demandada un segundo contrato con idéntico contenido que el anterior a excepción de las percepciones económicas de tal forma que en este segundo contrato se señalaba como incentivo a la producción la cantidad fija mensual de 800 euros mensuales más un incentivo mensual y otro trimestral, contrato que obra al folio 319 y siguientes dando su contenido por reproducido.

En ambos contratos, de las percepciones económicas referidas, se descontaban de los inventivos variables percibidos las cantidades correspondientes a operaciones fallidas, deduciendo su importe de las retribuciones futuras de la demandante.

Desde el inicio del contrato y hasta el día 28/09/12, la demandante percibió por la actividad desempeñada para la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS un total de 8.506,53 euros brutos por todos los conceptos euros brutos por todos los conceptos.

OCTAVO.- Las demandantes desempeñaban la actividad encomendada en una oficina de la Agencia de Seguros sita en la Gran Plaza de Sevilla, disponiendo de mesas, sillas y teléfonos para ello, y sin que tuvieran fijado un horario de trabajo, ni jornada determinada.

NOVENO.- Por escrito de fecha 19/10/12, la mercantil AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS comunicó a Dña. Marí Luz , Dña. Adelaida , Dña. Camino , Dña. Ruth , Dña. Flora y a Dña. Felisa lo siguiente:

'El contrato de colaboración mercantil que tiene suscrito con esta empresa establece que 'será de cuenta y cargo del colaborador el cumplimiento de todas cuantas obligaciones de cotización a la seguridad Social y/o fiscales sean exigibles en y para el desarrollo de su actividad mercantil'.

Pesa a los reiterados requerimientos por parte del personal laboral de la Agencia, para que aporte justificante de estar al corriente de pagos de autónomos, usted no lo ha presentado hasta la fecha.

Por esta razón entendiendo que existe un incumplimiento por su parte de su deber de cotizar frente a la Seguridad Social , nos vemos obligados a rescindir el contrato de colaboración mercantil que le une con esta empresa.

Por otro lado, de conformidad con el clausulado del citado contrato existe un incumplimiento contractual de los objetivos variables mensuales estipulados durante un período sucesivo de tres meses o tres meses alternos en un período de seis meses , por lo que le comunicamos la resolución de dicho contrato, con esta misma fecha'.

DECIMO.- D. Doroteo , mediante carta manuscrita fechada el 10/10/2012 manifestó a la demandada su voluntad de rescindir el contrato suscrito solicitando la liquidación de las comisiones que pudieran corresponderle y sin que al mismo se le hubiera comunicado por la demandada la rescisión del contrato suscrito.

UNDECIMO.- Los demandantes no han ostentado en el año anterior al despido el cargo de delegado de personal, miembro de comité de empresa o delegado sindical.

DUODÉCIMO.- El día 5/11/12 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 30/11/12 sin efecto, habiendo comparecido ambos litigantes al acto de conciliación.'

TERCERO.-Los demandantes recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la excepción de falta de jurisdicción, por ser la civil, se alzan los demandantes, con cita de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , sin proponer redacción alternativa de los hechos probados, y sin cita concreta de norma infringida, con el argumento que concurren las circunstancias que caracterizan a una relación como laboral; muestran la mera disconformidad con el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.-La competencia jurisdiccional es una cuestión de orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio por el Juzgado o Tribunal, como se deduce de lo que se dispone art. 9 LOPJ en sus apartados 1º y 6º en los que se declara el carácter improrrogable de la jurisdicción e impone la apreciación de oficio de la falta de competencia, al ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional, sin que pueda quedar a la libre disposición de las partes la determinación del órgano judicial competente para resolver la controversia judicial.

Por ello declarada en la sentencia la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente reclamación, la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, 'sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.' ( SSTS de 18 de diciembre de 1.987 , 17 de mayo de 1.988 , 23 de enero , 6 de febrero , 5 de marzo , 17 de mayo , 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000 ).

En este caso la competencia jurisdiccional viene determinada por el art. 1 LRJS , que atribuye a los órganos judiciales del orden jurisdiccional social el conocimiento: 'de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias.' cuando, y frente a ello, tenemos un variopinto conjunto de normas, como:

1º. La Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, construyendo una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, propios de la relación laboral especial de quienes intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el art. 1.3. f) ET tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1. f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985; la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones.

Así lo establece el art. 1 Ley 12/1992 al decir que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'. Dicho precepto de la Ley 12/1992, no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque no se responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. El art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe «como intermediario independiente», pero el art. 2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios', es decir, se reitera el criterio de independencia a que se refieren los art. 1 y 2 de la Ley 12/1992 .

2º. Por su parte, el art. 3 apartado 5º de la Ley 9/1992 , establece el ámbito subjetivo de la mediación en seguros privados, mencionando que: 'sin necesidad de contrato de agencia y sin perjuicio de la posibilidad de celebrarlo, los empleados que formen parte de las plantillas de las entidades aseguradoras o de los mediadores podrán allegar seguros a favor de las empresas de que dependan, los cuales se entenderán realizados o intermediados, respectivamente, por dicha empresa a todos los efectos. Esta actividad no alterará la relación existente entre empresa y empleado por razón del contrato de trabajo'.

TERCERO.-La sentencia de instancia, partiendo de los HHPP 1º a 8º -'desempeñar la actividad de auxiliar externo consistente en la captación de clientela en exclusiva para la Agencia de Seguros Santa Lucía'- mas las circunstancias en que los actores desarrollaban sus funciones, relatadas con valor de hecho en los dos fundamentos, poniendo el demandado 'a disposición de los demandantes medios, e instalaciones para el desempeño de la actividad encomendada' pero sin que hubiera sido acreditado que 'los demandantes no gozaran de autonomía o independencia para organizar su actividad laboral según sus propios criterios y sin someterse a las instrucciones del personal del demandado.' y si resultando probado que las demandantes 'no contaban con una hora de trabajo fija o predeterminada, .../... , desempeñaban su actividad en horas indistintas, tanto de mañana como de tarde, con contestación y remisión de correos electrónicos a clientes incluso en horas nocturnas, extendiendo su actividad tanto de lunes a viernes como en sábados y domingos' hechos de lo que la sentencia concluye que 'no ha resultado acreditado que estuvieran sujetos a una jornada semanal de trabajo predeterminada por el demandado, y sin que, desde luego haya acreditado el actor que tal jornada quedara comprendida entre el lunes y el viernes y en horario de nueve de la mañana a tres de al tarde. .../... tampoco ha resultado acreditado que, los demandantes tuvieran que acudir necesariamente a la oficina de la Agencia de Seguros para el desempeño de su actividad laboral, .../... Tampoco ha resultado acreditado que, los demandantes recibieran instrucciones u órdenes por parte del personal de la entidad demandada en cuanto a la forma de organización del trabajo o en cuanto a la forma en que debía desarrollarse su actividad, .../... , no consta comunicación alguna efectuada por la demandada a los demandantes en tal sentido, esto es, orientado a exigir una concreta forma de desarrollo del trabajo, o de la forma de prestarlo. .../... No consta, ni tan siquiera, determinada la forma en que se conducían las demandantes en el desempeño de su actividad, afirmando en su escrito de demanda que la demandada les proporcionaba los listados de posibles clientes sin que conste acreditada tal circunstancia, ni si tenían asignada un área geográfica, ni si tenían que realizar un determinado número de llamadas diarias, etc. Tampoco ha resultado acreditado que, en el desempeño de su actividad se encontraran sujetas al control de personal dependiente de la demandada, y en concreto de Dña. Felisa , .../... No se ha acreditado de otra parte, la existencia de un período de vacaciones del que pudieran disfrutar los demandantes, con establecimiento de un sistema de sustituciones que permita advertir la dependencia de las demandantes para con la entidad demandada, siendo así que ninguna de las pruebas practicadas permite acreditar tal extremo.' circunstancias que llevan a que la sentencia declare competente la jurisdicción civil al ser mercantil la naturaleza que unía a las partes, conclusión de la que no discrepamos dado el tenor literal del art. 10.2 de la Ley 26/2006 , de mediación en los seguros privados, que establece que 'El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes.' Y el Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto, regulador de la relación laboral especial de los Representantes de Comercio, tras disponer en su apartado Uno que 'El presente Real Decreto será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación', excluye de forma expresa de su ámbito de aplicación, en el apartado Dos. c) a 'Las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros siempre que, de acuerdo con dicha normativa, se configuren como sujetos de una relación mercantil.'

Por su parte, el Convenio Colectivo de Ámbito Estatal para Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo, excluye en su artículo 1.2 a ) de la aplicación de dicho convenio a 'Los mediadores de seguros privados y sus auxiliares, cualquiera que fuese la denominación o forma jurídica de unos y otros, sometidos a la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, Ley 26/2006, de 17 de julio, así como los empleados que los mismos pudieran tener a su servicio.'

En el presente caso, la descripción del contenido obligacional del contrato que ligaba a las partes y que antes se ha transcrito, se ajusta al del contrato de agencia de seguros, por lo que ha de estarse a la realidad que de ello resulta, que es la propia de la mediación de seguros y reaseguros, entendiéndose por tal conforme a lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 26/2006 'aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro', y resultando por tanto de aplicación la exclusión determinada por el artículo 10.2 de la Ley 26/2006 , conforme al cual el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil.

CUARTO.- Sobre este tema, de acuerdo con la normativa citada se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo en sentencias entre las que cabe citar las de 23-3-95 (RJ 2769 ) y de 13-11-01 ( RJ 836) como las de esta Sala en las SSTSJA nº 472/15 de 18 de febrero o en la nº 199/15 de 7 de julio, en las que se razona que 'El hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vínculo, pues, aparte de que estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia -la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario-, la exclusión que se contempla en el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 1347/1985 y en el artículo 7.1 de la Ley 9/1992 puede tener carácter constitutivo, ya que lo que caracteriza al agente afecto frente al corredor de seguros es una mayor intensidad de la vinculación con la entidad aseguradora que, según el preámbulo de la Ley 9/1992, los integra en la red de distribución exclusiva de estas entidades y configura su actuación como «una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados'. En igual sentido, la STS de 13-11-01 , RJ 836, declara que 'es necesario el examen de los datos fácticos concurrentes.., para determinar, la naturaleza mercantil o laboral de la relación' y que 'como en los hechos probados de la sentencia combatida consta: que la actora durante el tiempo de vigencia de su contrato acudía prácticamente a diario a las Oficinas de las compañías demandadas; lo hacía a primera hora de la mañana y permanecía en ellas más o menos tiempo según la Agenda de visitas que tenía programada cada día; que en dichas oficinas realizaba labores administrativas y de puesta en contacto y de atención de clientes, y que no estaba sujeta a ningún horario ni recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar. No cabe concluir, como hace la sentencia combatida -aun teniendo en cuenta que participaba regularmente en las reuniones convocadas por el Inspector de las empresas, cuyo objeto era constatar la marcha de las contrataciones de seguros y proponer y adoptar las soluciones precisas para un adecuado rendimiento empresarial y, que también había acudido a cursos de formación organizados por las compañías demandadas-, que se den los requisitos de dependencia y ajenidad en los términos a que alude el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino que se trata de una actividad de mediación en la producción de seguros, que constituye una relación típicamente mercantil, no existiendo relación laboral alguna.'

Como se expone, es doctrina jurisprudencial que la asunción de tareas inherentes a la actividad de agente, aunque se realicen utilizando medios materiales de la Compañía, no alteran la naturaleza de la actividad principal de mediación en seguros privados.

El contrato de agencia de seguros se configura como un típico negocio mercantilcuyo objeto es la mediación, promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro entre los asegurados y tomadores del seguro, de una parte, y las entidades aseguradoras, de otra.

La mediación en la producción de seguros privados es una actividad mercantil, regida actualmente por la Ley 9/1992, de 30 de abril, como tal excluida del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, pues no constituye una relación laboral común u ordinaria, de las contempladas en el art. 1.1 ET , ni tampoco la relación laboral especial de los operadores mercantiles por cuenta ajena prevista en el art. 2.1 f) ET y regulada por el RD 1438/1985, de 1 de agosto. Expresamente, como ya hemos dicho, el art. 1 c ) del Reglamento antecitado declara excluidas de su ámbito de aplicación a las 'personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica de producción de seguros' siempre que, de acuerdo con dicha normativa, se configuren como sujetos de una relación mercantil.

El hecho de que en la producción de seguros se haya utilizado medios materiales y personal administrativo de la entidad aseguradora, con presencia diaria en el centro de la misma -aunque no consta sujeción a jornada y horario-, tampoco altera la naturaleza del vínculo, pues, aparte de no poder confundir ciertos indicios de la dependencia con la dependencia misma, el legislador español ha admitido que la exclusión de laboralidad referida a la prestación de servicios del agente de seguros, ex arts. 1 c) del RD 1438/1985 y 7.1 de la Ley 9/1992 , puede revestir, llegado el caso, carácter constitutivo en lo que concierne al agente afecto, que se distingue del corredor de seguros por la mayor intensidad de su vinculación con la Agencia hasta el punto que, según el Preámbulo de la Ley 9/1992, el agente se integra en la red de distribución exclusiva de la entidad aseguradora y configura su actuación como 'una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados'tanto como que no se produce desnaturalización alguna en la naturaleza mercantil de Agente productor de seguros cuando las tareas que realiza no son las inherentes a la organización empresarial sino las correspondientes a la actividad de Agente afecto.

Es decir, la intermediación no puede interpretarse de manera tan restrictiva que no abarque esas labores de tramitación, comercialización, pago y similares de los contratos de seguro realizados.

En fin, la relación que aquí nos trae no puede ser laboral cuando no se ha desbordado el marco de lo que es un Agente de Seguros pues no en vano se puede simultanear la actividad mercantil de mediación con otra laboral como la propia Ley 9/1992 -art. 3.5 - prevé que los empleados laborales puedan allegar seguros, sin alterar la naturaleza de su contrato. El que la relación sea laboral o mercantil dependerá de las labores que realicen, pero mientras no se desborde el marco de un Agente de Seguros, situación que aquí no se ha dado tal y como hemos ido argumentando, la relación será mercantil.

De acuerdo con lo expuesto, debemos desestimar el motivo y el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por Dª. Adelaida , D. Doroteo , Dª. Flora , Dª. Ruth , Dª. Camino , Dª. Felisa y Dª. Marí Luz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en sus autos núm. 1.313/12, en los que los recurrentes fueron demandantes contra AMSUR S.A., AGENCIA DE SEGUROS, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a