Sentencia Social Nº 317/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 189/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

ROLLO Nº:RSU 189/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:SEGURIDAD SOCIAL.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 260/2014

RECURRENTE/S: DOÑA Reyes

RECURRIDO/S: FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES SEGURIDAD SOCIAL y KONECTA BTO S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 317

En el recurso de suplicación nº 189/2016interpuesto por el Letrado D. MARTÍN OCHOA DÍAZ, en nombre y representación de DOÑA Reyes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 260/2014del Juzgado de lo Social nº 13de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Reyes contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y KONECTA BTO S.L., en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Reyes frente a KONECTA BTO SL y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES SEGURIDAD SOC, debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª Reyes , venía prestando servicios por cuenta de la empresa KONECTA BTO SL cuando fue despedida el 16 de julio de 2009.

El despido fue declarado inicialmente procedente por el Juzgado de lo Social nº 32, pero fue finalmente declarado improcedente por sentencia del TSJ de Madrid de fecha 2 de marzo de 2011 ; la empresa optó por la readmisión y abono de los salarios de tramitación con efectos del 10 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- En dicha fecha la empresa demandada no cursó el alta de la trabajadora con efectos del 16 de julio de 2009, ni ingresó las cotizaciones debidas.

El alta, con efectos del 16/07/2009, fue practicada por la Inspección de Trabajo en virtud del Acta de fecha 11/11/2011.

TERCERO.- La actora, que nunca llegó a reincorporarse a la empresa, inició el 18 de marzo de 2011 proceso de IT por enfermedad común. El 17/03/2012 pasó a control del INSS y finalmente le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente total con fecha de efectos del 13/09/2012.

CUARTO.- La actora no percibió prestaciones de IT a partir del 18 de marzo de 2011, por lo que interpuso demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de 15 de noviembre de 2013 con el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda de Dª Reyes condeno a Konecta BTO SL a que abone la prestación de IT sobre una Base Reguladora de 37,64 € diarios pro el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2011 el 12 de marzo de 2012, absolviendo al INSS y a la TGSS y a la Mutua FREMAP de cuantas peticiones se deducían en su contra.'

QUINTO.- La base reguladora diaria de la prestación asciende a 37,64 euros.

SEXTO.- En el período ahora reclamado del 13 de marzo al 12 de septiembre de 2012 el importe de la prestación de IT por contingencias comunes asciende a un total de 5.092,32.

SÉPTIMO.- El 30/12/2013 la parte actora presentó papeleta de conciliación contra la empresa demandada y escrito de reclamación previa ante el INSS y la Mutua demandada'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27.04.16.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de prestaciones por IT, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, no es aplicable el plazo de caducidad de un año que aplica la resolución recurrida para desestimar la demanda, sino el de prescripción de cinco años, al haberse discutido el derecho, y que entiende no ha transcurrido en el presente caso.

El recurso se compone de cuatro motivos, de los cuales los dos primeros, que se amparan en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a la revisión de los hechos probados.

La recurrente interesa en 1º lugar la revisión del hecho probado 3º, a fin de que se adicione el siguiente texto: 'La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de Diciembre de 2012 , que reconoce la incapacidad permanente, deja inmodificado el hecho probado décimo tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, que revoca, y que señala lo siguiente: 'La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 660,70 euros siendo el hecho causante de fecha 10.04.2010, y la fecha de efectos económicos, al estar en situación de desempleo, debe optar por una de las dos en su caso' (folios 330 a 335 de los autos). Doña Reyes solicitó la ejecución de dicha sentencia a fin de que se requiriese 'a las demandadas a que procedan de inmediato al cumplimiento del fallo de la referida sentencia, procediendo al pago de los atrasos generados desde el día 12.04.2010, fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad total, más los intereses legales oportunos' (folio 339-340 de las actuaciones). Con fecha de 23/04/2013 el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid dictó auto en cuya parte dispositiva se requiere 'al ejecutado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al cumplimiento de la sentencia dictada por el T.S.J. de Madrid en sus propios términos' (folios 341 a 344 de las actuaciones). Las entidades gestoras se opusieron a la ejecución alegando que la fecha de efectos económicos de la prestación de Incapacidad Permanente es el momento en que la trabajadora dejó de prestar servicios en la empresa demandada y que constaba que la Mutua Fremap no abonó prestación alguna por incapacidad temporal durante ese periodo (folios 347 a 358 de las actuaciones). Finalmente, el Juzgado de lo Social nº 19 acordó el archivo definitivo de la ejecutoria 'al haber abonado el Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación de incapacidad permanente total desde el 13/09/2012, día siguiente el cese en el trabajo' mediante auto de 2 de Diciembre de 2013 (folios 376 y 377 de las actuaciones)'.

Se basa para ello en las distintas resoluciones aportadas a autos, y su adición se justifica en que tanto la fecha de efectos de la incapacidad que le ha sido reconocida a la actora, como la de la prestación por IT iniciada el 18-3-11, no han sido cuestiones pacíficas, habiendo sido la resolución que puso fin a la controversia de fecha 2-12-13. El hecho es cierto, al estar sustentado en documental suficiente, por lo que, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su estimación.

A continuación - motivo 2º -, la recurrente propone se adicione al hecho probado 4º el siguiente texto: 'Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación Letrada de KONECTA BTO S.L., que fue resuelto por sentencia del Tribunal Superior de Justicia número 352/2015, de 24 de Abril de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de KONECTA BTO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 38 De MADRID de fecha 15 de Noviembre de 2013 , en virtud de demanda formulada por DOÑA Reyes contra KONECTA BTO S.L., MUTUA FREMAP, el INSS y la TGSS, en reclamación sobre cantidad, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 400 €'. Esta sentencia alcanzó firmeza con fecha de 12 de Junio de 2015 '.

Se basa para ello en la documental que obra a los folios 96 al 104 y 108 de los autos, que se corresponden al contenido de las citadas resoluciones. Y al tratarse, al igual que en relación a la anterior revisión fáctica, de documental suficiente, se impone, con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, su estimación.

SEGUNDO.-En el 1º motivo de infracción normativa, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 43.1 LGSS . Aduce en síntesis la recurrente que la prestación por IT que reclama ha sido en todo momento cuestionada por las demandadas, lo que le ha obligado a reclamar judicialmente su abono por el periodo que va desde el 18-3-11 al 12-3-12, y que supone, a su juicio, que ante la falta de reconocimiento del citado derecho no rija el plazo de caducidad del art. 44 LGSS , sino el plazo de prescripción de cinco años a que alude el art. 43.1 LGSS , con cita de tres sentencias, dos del TS de fechas 24-10-05, recurso nº 1918/04 , y 4-2-14, recurso nº 1173/13 , y otra del TSJ de Castilla-La Mancha de fecha 24-4-14, recurso nº 1280/13 , que reproduce en parte.

Tal como se declara en la STS de fecha 4-2-14 ya citada, 'La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2005, (recurso nº 1918/2004 ), invocada por el recurrente como sentencia de contraste, que ha establecido lo siguiente : 'Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la Ley General de la Seguridad Social se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , y la caducidad, regulada en el artículo 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. Desde esta perspectiva, la distinción de los artículos 43 y 44 de la Ley General de la Seguridad Social resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del artículo 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el artículo 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ('derecho al percibo'), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del artículo 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del artículo 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono.

Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del artículo 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del artículo 44 -plazo de un año'-.

Pues bien, y en el caso de autos, y a tenor de cuanto se ha declarado probado, no estamos ante un derecho ya reconocido, sino ante el impago de unas prestaciones que en todo momento ha sido cuestionado y rechazado por las codemandadas, por lo que se ha de concluir con la recurrente, y en aplicación de la citada doctrina, que no estamos ante la falta de pago de un derecho ya reconocido, sino ante la falta de reconocimiento de una parte del derecho, la que corresponde al nuevo periodo reclamado, igualmente rechazado por las codemandadas, habida cuenta, además, lo incierto de la fecha en que definitivamente quedó fijada la fecha de efectos de la IPT, por lo que es de aplicación el plazo de prescripción de cinco años a que alude el art. 43 LGSS , y no el de caducidad de un año a que se refiere el art. 44 del mismo texto normativo, y que tampoco, por esta misma razón, habría transcurrido. Por ello el presente motivo ha de ser estimado.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso - el 4º, aunque de nuevo vuelve a numerarse por la recurrente como el 2º -, se denuncia como infringido el art. 44.2 LGSS , al considerar, con carácter subsidiario al anterior motivo, y para el caso de que el mismo fuese desestimado, que tampoco ha transcurrido el plazo de caducidad de un año a que se refiere la citada norma, habida cuenta de que desde la fecha en que el juzgado de lo social nº 38 estimó su anterior pretensión, es decir, para el periodo comprendido entre el 18-3-11 y el 12-3-12, no ha transcurrido tampoco el plazo de un año ex art. 44.2 LGSS .

Pero la estimación del anterior motivo, a la que se condiciona la articulación de este cuarto motivo del recurso, obsta a su consideración y subsiguiente estimación, por lo que debe desestimarse.

Por todo ello, y en razón a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y con estimación en parte de la demanda, dado que nada se ha dicho en el recurso sobre la condena al interés por mora, reconocer a la parte actora la prestación por IT correspondiente al periodo que va del 13-3-12 al 12-9-12, por contingencias comunes, sobre una base reguladora de 37,64 € diarios, y por un importe total de 5.092,32 €, condenando a la empresa KONECTA BTO, SL, a su abono, al haber reconocido en el acto del juicio su responsabilidad - F. de D. 2º -, y con absolución de la codemandada FREMAP, al no haberse cuestionado en el recurso su falta de legitimación pasiva. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Reyes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Reyes contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con estimación en parte de la demanda, reconocemos a Dª Reyes el derecho a percibir la prestación de 5.092,32 €, por el periodo reclamado, condenando a la empresa KONECTA BTO, SL, a su abono, y la absolución de la codemandada FREMAP.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 189/2016que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 189/2016), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.