Sentencia SOCIAL Nº 317/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 574/2021 de 20 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 7

MURCIA

SENTENCIA: 00317/2021

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000574 /2021

DEMANDANTE/S: Sixto

DEMANDADO/S:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ASOCIACION ASTRADE

En MURCIA, a veinte de octubre de dos mil veintiuno.

El Iltmo. Sr. Don Joaquin Torró Enguix, Magistrado del Juzgado de lo Social, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO (disciplinario) - DSP núm. 0574-21-promovidos como demandante por D/Da. Sixto, asistida del letrado D. Pedro Gines Martínez Costa, contra ASTRADE (Asociación para la Atención de Personas con Trastornos Generalizados del Desarrollo de la Región de Murcia) con asistencia y representación del Letrado D. José Javier Conesa Buendía, asistiendo a juicio el presidente y legal representante D. Jose Daniel; y contra el FOGASA, que no ha comparecido.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA 317/21

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El actor ha venido prestando sus servicios para el empleador demandado, con una antigüedad de 2 de octubre de 2018, categoría profesional de cuidador, en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, siendo su jornada a tiempo completo, y salario mensual de 1307.21 euros con inclusión de la p.p.p.e. (salario diario de 42.98), que se abonaba por mensualidades vencidas, mediante trasferencia bancaria en los 5 dias primero del mes.

(no controvertido, expresamente reconocido por el demandado)

SEGUNDO.-La empresa, con fecha 30 de julio de 2021 y con efectos de esa misma fecha, procedió a su despido por razones disiciplinarias, haciéndole entrega de carta, que literalmente dice:

'En Molina De Segura, a 30 de julio de 2021.

Señor Sixto:

Mediante la presente, venimos a comunicarle que ha sido usted sancionado con el despido disciplinario, y ello en aplicación del artículo 65 en sus apartados a y f) del Convenio general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, que tipifica como falta muy grave cualquiera actuación con personas con discapacidad que implique falta de respeto o de consideración a la dignidad de cada uno de ellos, y el abuso de autoridad, respectivamente.

Los hechos que motivan el presente expediente son los siguientes: el pasado 23 de junio de 2021, a las 13.30, en la reunión en la que fueron participantes Adrian, por parte de la empresa y las trabajadoras Verónica y Virginia, la trabajadora Verónica manifiesta que usted le bajó el pantalón al usuario Calixto, al menos en dos ocasiones, una en el patio del centro y otra en el comedor, momento en el que quedó desnudo de cintura para abajo sin pantalones a la hora de comer mientras el resto de usuarios estaban presentes.

El responsable de fin de semana Cristobal afirma que había visto esta actuación en otra ocasión y había corregido su conducta indicándole que era totalmente inadmisible.

A continuación, usted reconoce haber cometido ese acto en el salón de la residencia ante la directora de vida adulta Custodia.

A la vista de lo expuesto, hay indicios de que en su labor de cuidador ha cometido una gravísima falta de respeto o de consideración a la dignidad del usuario referido, además de un claro abuso de autoridad, porque bajarle los pantalones de forma injustificada es un acto humillante y contrario tanto a las instrucciones de la empresa como a las más evidentes normas de respeto, decoro, trato y cuidado de las personas usuarias.

Esta empresa considera que con esas conductas se ha podido incurrir en las faltas muy graves tipificadas en el artículo 65 apartados a y f) del Convenio referido, al tratarse de actuación con personas con discapacidad que implique falta de respeto o de consideración a la dignidad de cada uno de ellos.

Debido a lo anterior, la Asociación no puede tolerar conductas como las desarrolladas por Ud., pues la misma no puede permitir que la actitud indisciplinada e irresponsable de sus empleados dañe su buena imagen y la calidad del servicio prestado a los usuarios y mucho menos ponga en peligro su salud emocional y en entredicho el cumplimiento de la empresa de las normas de conducta que tan escrupulosamente debemos guardar.

Debemos añadir que los gravísimos hechos descritos en el cuerpo de la presente carta son absolutamente inaceptables en los tiempos que corren, y constituyen por su parte un manifiesto abuso de la confianza que esta Empresa había depositado en Ud., y un flagrante quebranto de los deberes y principios laborales de 'Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia' previsto en el Estatuto de los Trabajadores, que naturalmente deben presidir toda relación laboral.

Por lo tanto, y a la vista de los hechos recogidos en la presente carta, nos vemos en la obligación de hacer uso de la potestad disciplinaria conferida al empresario por el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y 66.c) del Convenio colectivo, imponiéndole a usted la sanción de despido disciplinario, que tendrá efectos de hoy, rogando que firme la misma a los meros efectos de recibí e informándole que la misma ha sido puesta en conocimiento de los representantes de los trabajadores de la empresa.'

(carta acompañada con la demanda, obrante también al ramo de la demandada)

TERCERO.-Los Usuarios de los servicios prestado por la demandada Astrade tienen configurado un protocolo especifico para cada uno de ellos, en los que se contemplan los distintos problemas que pueden plantearse y la forma de actuar frente a los mismos. Protocolos que se facilitan a los trabajadores y profesionales, y son examinados los cuidadores antes de ser contratados.

(testifical a instancia del demandado)

CUARTO.- Es aplicación a la relación laboral el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE de 4 de julio de 2019)

(no controvertido)

QUINTO.- El trabajador no es representante legal de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año.

SEXTO.-Se celebró ante SEMAC acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados en cuanto que resultaron no controvertidos (como se especifica en los mismos), así por la prueba documental apartada por ambas partes y la testifical practicada a instancia del actor (testigo Da. Verónica, también testigo de la demandada), y de la parte demandada ( Cristobal - testigo directo), Custodia (directora del centro); y los testigos-peritos Da. Covadonga, Germán y Adrian), todo ello debidamente interrelacionado, valorándose en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de destacar los siguientes extremos:

-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría de la parte actora conforme al contenido de su demanda, las cuales han sido expresamente reconocidas por la parte demandada al tiempo de contestar a la demanda.

-En cuanto al ordinal SEGUNDO, ambas partes aportan la carta de despido, habiendose desarrollado intensa prueba testifical a instancia de ambas partes, cuya valoración concreta se realizará con motivo de la respuesta del asunto sometido a decisión.

SEGUNDO.- La delimitación de la litis

Por el actor, en su demanda rectora, y según el hecho TERCERO de su demanda rectora (que resume su posición) se negaron los hechos de la carta ('no son ciertos los hechos que se le imputan en la carta de despido, ni tienen los efectos jurídicos otorgados en la misma' ), negando la existencia de ánimo o propósito de faltar al respeto o dignidad del Usuario del centro, afirmando haber actuado conforme al protocolo previsto, interesando la aplicación de una graduación a menor sanción.

Por la empresa ante la negación de los hechos ha desplegado una actividad probatoria, conforme a lo previsto en el art. 105 de la LRJS, a fin de sostener su realidad y significación disciplinaria, por lo que el despido debía considerarse procedente.

TERCERO.- Consideraciones Generales en cuanto al Despido Disciplinario.

Desde el punto de vista sancionador, el despido disciplinario se configura como la sanción más grave que el empresario puede imponer al trabajador.

Supone, como todo despido, una decisión unilateral extintiva del contrato de trabajo. El contrato se extingue por despido del trabajador ( art. 49.1.k) ET); Su regulación sustantiva se encuentra en los artículos 54, 55, 56 y 57 del ET; y la procesal en los arts. 103 y ss. de la LRJS.

En todo caso, como sanción, el despido ha de fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable ( art. 54.1 y 2 ET), por lo que habrá que examinar dichos aspectos

CUARTO.- Consideraciones Generales sobre las Personas Discapacitadas.

Dichas consideraciones deben realizarse a los fines de dotar también de contenido a los requisitos enunciados de incumplimiento contractual, grave y culpable teniendo en cuenta que los hechos que se imputan al trabajador guardan relación con su profesión, la de cuidador en un Centro que presta atención a Personas Discapacitadas (no se discute dicho ámbito en ningún momento).

En el Ordenamiento Interno, adaptándose a normas internacionales y comunitarias, así como refundiendo normas dispersas, se promulgó el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

La citada Norma, advierte en su propia exposición de motivos como las personas con discapacidad conforman un grupo vulnerable y numeroso al que el modo en que se estructura y funciona la sociedad ha mantenido habitualmente en conocidas condiciones de exclusión. Este hecho ha comportado la restricción de sus derechos básicos y libertades condicionando u obstaculizando su desarrollo personal, así como el disfrute de los recursos y servicios disponibles para toda la población y la posibilidad de contribuir con sus capacidades al progreso de la sociedad.

Así mismo, advierte como 'El anhelo de una vida plena y la necesidad de realización personal mueven a todas las personas, pero esas aspiraciones no pueden ser satisfechas si se hallan restringidos o ignorados los derechos a la libertad, la igualdad y la dignidad. Este es el caso en que se encuentran aún hoy mujeres y hombres con discapacidad, quienes, a pesar de los innegables progresos sociales alcanzados, ven limitados esos derechos en el acceso o uso de entornos, procesos o servicios que o bien no han sido concebidos teniendo en cuenta sus necesidades específicas o bien se revelan expresamente restrictivos a su participación en ellos...'.

Por ello, en su artículo 3, al señalar los principios que inspiran dicha norma, destaca en la letra a), como primer principio, 'El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas'.

Se trata de una norma de proyección sobre toda la actividad de los poderes públicos, conforme a la previsión constitucional del art. 10 CE. Pero dicha proyección debe también tenerse en cuenta en las relaciones privadas, por cuanto que la tutela y previsiones de las normas obligan a los poderes públicos que sus principios rectores sean reinvindicados y tutelados en todas las esferas sociales.

Por ello, la propia norma contempla previsiones específicas en cuanto al personal que debe atender a las Personas Discapacitadas. Así el art. 60.1 de la misma, señala bajo la rúbrica de 'personal especializado', que '1. La atención y prestación de los servicios que requieran las personas con discapacidad en su proceso de desarrollo personal e inclusión deberán estar orientadas, dirigidas y realizadas por personal especializado. 2. Este proceso, por la variedad, amplitud y complejidad de las funciones que abarca exige el concurso de especialistas de distintos ámbitos que deberán actuar conjuntamente como equipo multiprofesional.'

QUINTO.- Consideraciones especificas en cuanto a los elementos normativos del despido disciplinario y los hechos sobre los que se proyectan.

El despido disciplinario, se ha señalado, debe fundarse en un incumplimiento contractual y grave.

a) Contractual, porque se produce en el marco de una relación laboral debiendo estar a lo pactado en el contrato, así como a las normas de aplicación a dicho contrato. Aspecto este no discutido en autos.

b) Grave, por cuanto supone un perjuicio para el empresario, debiendo examinar la obligación laboral quebrantada conforme a las circunstancias del caso concreto, valorando la proporcionalidad de la decisión empresarial sobre dicha consecuencia. Dicha proporcionalidad viene también a incardinarse en el ámbito de la llamada teoría de graduación, conforme a la cual la potestad disciplinaria es susceptible de moderación, cuando se revele desmesurada con las circunstancias del caso.

Por ello, la gravedad queda debidamente acreditada por cuanto la respuesta o atención dada por el actor al Usuario del centro está huérfana de justificación.

Existe, a juicio de este Juzgador, una primera contradicción en la demanda que es necesario advertir desde este mismo momento. En el hecho Tercero niega los hechos, pero en el hecho Cuarto sostiene que tales hechos (los del 19 de junio) sucedieron a consecuencia de los actos realizados por el usuario en cuestión que padece un trastorno del comportamiento. Es decir, si que se procedió a bajar los pantalones al Usuario del Centro (Persona Discapacitada).

Conforme a la anterior apreciación, bastaría a la empresa acreditar que dicha conducta afecta a la dignidad de la persona.

En todo caso, la testigo Da. Verónica (propuesta por ambas partes), señaló que en el patio/zona de recreo presenció directamente el hecho, indicando que estaban además 5 o 6 Usuarios presentes Y, el testigo D. Cristobal también presenció el segundo hecho imputado (bajada de pantalones) durante la mañana del día 19, en el salón (comedor), en el que habían 15 0 16 personas más.

En ambas ocasiones el Usuario quedó con los pantalones bajados.

La testigo Custodia (directora del Centro), manifestó que habló directamente con el actor cuando tuvo conocimiento de los hechos, reconociéndole lo sucedido, diciéndole que después fue a recoger otros pantalones más bajos (de cintura baja). Y finalmente, el propio actor fue interrogado y reconoció que bajó los pantalones.

El actor señala en su demanda, que el usuario llevaba un pantalón vaquero, realizando actos para estimularse sexualmente, dándose violentos tirones que le terminarían lesionando, y que el protocolo de actuación le exigía ir a bajar otro pantalón, para que finalizase dicha actuación y evitando así que se autolesionara.

Dicha alegación, realizada con fines exculpatorios, carece de fundamento, teniendo en cuenta la actividad probatoria de la demandada. Pero incluso la propia actividad probatoria del actor hace que la precedente alegación sea artificial, carente de fundamento. Así, el documento 4 del ramo de la propia actora contempla el extracto del protocolo referido al Usuario, y ante el problema posible de 'estimulación con pantalón' expresamente señala entre las formas de actuar las de 'hay que reconducirlo al aseo para realizar allí la conducta' y 'si lo hace en momentos de actividad, comida o cena, se le pone el temporizador, se le reconduce a un sitio aparte y procedemos según protocolo'.

Es decir, en primer lugar, existe un protocolo que el actor conoce. Los distintos testigos señalan que dicho protocolo está en el propio servidor, y que se manda por correo a todos los profesionales y trabajadores del Centro. (consta aportado como documento 4, y si bien se aporta certificación de entrega como documento 2, dicha certificación no tiene ningún valor probatorio, al haberse realizado el 19 de octubre de 2021 como documento especifico para este Juicio, lo que no impide a este Juzgador apreciar su existencia y apreciar su conocimiento por el actor (el mismo lo aporta como documento propio).

Como señaló la perito-testigo Da. Covadonga (en relación con su informe obrante al documento 3), señala que la actividad de subirse el pantalón con ambas manos, generando presión en la zona inguinal, es una conducta compulsiva, pero que no presenta riesgo de lesión, que no obedece a motivación de base sexual. En el mismo sentido también lo señaló el testigo-Perito D. Germán (con informe al documento 3), como Psicologo, señala que es una estimulación sensorial, como lo es el echarse agua a la cara. Ambos testigos-peritos, señalan que ante dicha situación, lo que hay que procurar es que entre en situación de bucle, conceder un plazo o tiempo para que pueda realizar dicha conducta en sitios privados (baño, habitación... como se prevé en el protocolo), intentar una negociación (ofrecimiento de alternativas.... )

El protocolo no solo es objeto de difusión, sino que como señalaron los testigos, los cuidadores son examinados respecto de su contenido antes de ser contratados.

Y, como advirtió el Testigo D. Germán, bajar los pantalones es una 'línea roja' (literal), nunca se permitiría hacerlo al Usuario.

Todos los testigos, sin perjuicio de su vinculación laboral o profesional con el centro, han coincidido en la realidad del protocolo, en las medidas o métodos a seguir ante las conductas compulsivas del Usuario, en su conocimiento por los cuidadores de dichas pautas, y en que el actor manifestó lo ocurrido, incluso D. Adrian le recordó al propio actor que había actuado mal.

La gravedad del incumplimiento queda con ello más que acreditada

c) Culpable, que engloba no solo los supuestos en que la conducta sancionada es realizada consciente y voluntariamente para infringir la obligación contractual, sino también supuestos de negligencia, falta de atención o de cuidado. La reprochabilidad viene determinada por la propia actividad del trabajador, que no obstante su cualificación como cuidador no se atuvo a las pautas que debía seguir ante la situación compulsiva del Usuario.

Es más, dicha reprochabilidad se acentúa por cuando supuso una afectación a la propia dignidad del Usuario. La dignidad de la persona ( art. 10 de la CE), tiene un doble parámetro. Por un lado, de carácter objetivo, en cuanto que no pueden ser sometidas a trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos ( STCo. 192/2003 ), habiendo quedado el Usuario con el pantalón bajado, sin ropa interior, expuesto ante otros usuarios en dicha situación. Por otro lado, existe un parámetro subjetivo, íntimamente relacionado con el derecho fundamental al honor ( art. 18 CE), que impide que puedan observarse conductas que puedan provocar un perjuicio en la fama o consideración social de la persona, y también excluye aquellas que puedan perjudicar su propia autoestima, resultando que el Usuario fue plenamente consciente de lo que sucedió el día 19 (así lo han manifestado los peritos-testigos, como psicólogos, D. Germán. )

Las relaciones de la vida entre las personas deben desenvolverse con la exigencia de un respeto mutuo. Supone ello una exigencia de adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y del momento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana y, en casos como el presente, la vulnerabilidad y dificultades que para la vida ordinaria tenía el Usuario.

La reprochabilidad de la conducta (y culpabilidad derivada de ello) queda por tanto afirmada, por la propia actividad del trabajador. Todo ello implica que en modo alguno merezcan los hechos su consideración de leves a efectos de ser sancionados.

Es doctrina legal consolidada aquella que señala como 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas' ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006 ; 15-1-2009, recurso 2302/2007 ; y 19-7-2010, recurso 2643/2009 , y las citadas en ellas). Y en el presente caso, conforme a esa ponderación, debe estimarse correctamente tipificada (y graduada) la sanción impuesta al trabajador por los hechos imputados (descritos en la carta de despido, literalmente trascrita en los hechos probados, y acreditada su realidad por la empresa demandada), considerandose que se ha cometido la falta muy grave prevista en el art. 65. A) del convenio de aplicación, 'Art. 65, faltas muy graves: a) Cualquiera actuación con personas con discapacidad que implique falta de respeto o de consideración a la dignidad de cada uno de ellos.', que por si solo justifica la decisión empresarial, aunque no resulte debidamente acreditados hechos constitutivos de un 'abuso de autoridad'.

SEXTO.-Como consecuencia de todo lo anterior, el despido del actor , con fecha de efectos de 30 de julio de 2021, debe considerarse ajustado y correctamente practicado por la empresa, debiéndose desestimar la demanda interpuesta.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede el siguiente fallo

Fallo

Se desestima la demanda formulada por D. Sixto, contra su empleador ASTRADE (Asociación para la Atención de Personas con Trastornos Generalizados del Desarrollo de la Región de Murcia) y contra el FOGASA declarando la procedencia del despido del actor, absolviendo a los demandados.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

.-MEDIO DE IMPUGNACIÓN/ RECURSOS.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDERa nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:

- a)para efectuar el ingreso directoen la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3403-0000-65-ZZZZ-ZZ(debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena). C.I.F. del Juzgado: S-28136001. (ZZZZ-ZZ corresponde al número de expediente).

- b)para el caso de que se haga por transferenciael número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3403-0000-65-ZZZZ-ZZ(debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

Además, en caso de ser un procedimiento sobre Seguridad Social, la entidad gestoradeberá presentar, al anunciar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo seguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 230 de la LRJS.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.