Sentencia Social Nº 3170/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1048/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1048/11 -I- Sentencia nº 3170/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3170/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Remigio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1117/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos , se presentó demanda por Remigio, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social Y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27 de septiembre de 2010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, D. Remigio , nacido , el 19 de marzo de 1965, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000, encuadrado en el Régimen General y en situación de alta o asimilada , tiene como profesión habitual la de ensolador, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal del 7 de agosto de 2008 al 3 de marzo de 2009.

SEGUNDO.- Incoado, a solicitud del trabajador, expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente , el demandante fue examinado por el médico evaluador que en su informé de síntesis, elaborado el 24 de abril de 2009, recoge que el actor presenta como deficiencias mas significativas: exéresis artroscópica de cuerpo libre interarticular de rodilla izquierda en 1996 y meniscopatía bilateral y osteocondritis de rodilla derecha actualmente, concluyéndose que existe sustrato orgánico en rodilla derecha que podría justificar la existencia de interferencias notorias con actividades, tareas o posturas que impliquen sobrecargas mecánicas moderadas, encontrándose pendiente de evaluación de rodilla y de decisión terapéutica y no siendo definitivas las limitaciones.

El expediente finalizó mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de 5 de mayo de 2009 que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO.- Disconforme con la anterior Resolución, el demandante interpuso, el 16 de junio de 2009 , reclamación previa, siendo la misma desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 17 de julio de 2009.

CUARTO.- El actor, a la fecha de la calificación , padecía el cuadro descrito por el médico evaluador en el informe médico de síntesis, habiéndole sido practicada el 23 de noviembre de 2009 artroscopia de rodilla derecha, meniscectomía asa de cubo merd, perforaciones cóndilo femoral interno y extracción cuerpo libre articular, habiendo sido remitido

el 14 de diciembre de 2009 a rehabilitación por persistencia de molestias en la rodilla intervenida.

QUINTO.- El 21 de julio de 2010 el demandante comenzó prestación de servicios por cuenta ajena para la empresa Catosan, S.A. para la que vino prestando servicios en periodos anteriores, extendiéndose el último del 5 de mayo al 8 de agosto de 2008.

SEXTO.- Con anterioridad, el demandante ha promovido en dos ocasiones -en julio de 1996 y en febrero de 2002- sendos expedientes para el reconocimiento de prestación de incapacidad permanente."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , que no fue impugnado.

Fundamentos

Primero.- El actor, nacido en 1965 y ensolador de profesión, después de cursar un proceso de incapacidad temporal, con fecha 14 de abril de 2009 solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaración de incapacidad permanente total y , subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial. Denegada en vía administrativa su petición, dedujo demanda sosteniendo idéntica pretensión. El juzgado de instancia, razonado que las lesiones que presentaba el actor no tenían aún el carácter de definitivas siendo lo pertinente agotar las medidas terapéuticas, desestimó la demanda planteada con absolución de los demandados. Contra esta Sentencia, se alza en suplicación la parte actora exclusivamente por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Segundo.- Conforme al apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurrente denuncia infracción de los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social preceptos que, en defensa de sus argumentos , describe con cierta minuciosidad. Pero la Sala no puede compartir los mismos. Comienza su escrito de recurso refiriendo el error en el que incurre el magistrado de instancia en el fundamento segundo de la Sentencia. Después de su íntegra trascripción, aduce que tales consideraciones son contrarias a las previsiones del art. 136 de la LGSS, subrayando, de su tenor literal, expresiones tales como "después de haber estado sometido al tratamiento prescrito", ser "dado de alta medicamente", presentar "reducciones anatómicas o funcionales graves" y resultar "objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Finalmente, que no obsta a una calificación invalidante las posibilidades de recuperación , si ésta "se estima medicamente como incierta o a largo plazo". Sobre estos puntos desarrolla el recurrente "in extenso" sus argumentaciones para fundar la censura que denuncia.

Elabora el recurrente una precipitada , e interesada interpretación del precepto de referencia. En primer lugar, cita en defensa de sus razonamientos el folio 49 de los autos, documento que junto con los folios 48 y 50 constituyen el Informe Médico de Síntesis de fecha 24 de abril de 2009. Se constata en el mismo: a) Respecto de las posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras: "Pendiente de evaluación Unidad de Rodilla" consta; b) En referencia a las limitaciones orgánicas y funcionales, se afirma "No definitivas las actuales referidas" y c) En el apartado de conclusiones, además de consignarse que fue alta médica por Inspección, se advertía: "Citado para revisión en Traumatología el próximo 19/06/09". Culminan estas advertencias el hecho de que con fecha 23 de noviembre de 2009 fue intervenido quirúgicamente el recurrente (artrioscopia de rodilla derecha. Menisectomía Asa de cubo Merd. Perforaciones cóndilo femoral int. Extracción cuerpo libre articular") por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del H. U. Virgen de Valme. En todo caso, cuando el interesado solicita directamente al INSS declaración de incapacidad permanente con fecha 14/abril/2009, hace constar "Estoy pendiente de una intervención quirúrgica". Es decir que , frente a lo que expone el recurrente invocando el art. 136.l de la LGSS , se confirma que no se ha agotado el tratamiento "prescrito", conclusión amparada, además, en las facultades de instrucción que los arts. 7 y siguientes de la orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del R.D.. 1300/1995 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del Sistema de Seguridad Social, atribuye al Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualificadamente asistido del Informe Médico de Síntesis y del Dictamen Propuesta.

La precedente afirmación revela que las lesiones "no eran previsiblemente definitivas", ni se puede conectar tal situación con la previsión legal sobre las posibilidades de revisión cuando resulten "medicamente inciertas o a largo plazo", por cuanto que no se trata de una "recuperación", sino de agotar el necesario tratamiento sanitario integral siguiendo las reglas lógicas y profesionales de la "lex artis" y con el alcance previsto en el art. 98 del titulo II , capitulo IV, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por D. 2065/1974 de 30 de mayo, aún vigente conforme a la disposición derogatoria única de la mencionada Ley General de la Seguridad Social. En todo caso y sobre esta materia interesa distinguir entre la estabilización de un proceso morboso hasta el agotamiento de las pertinentes técnicas asistenciales médicas y rehabilitadoras y la eventual consecuencia de que, estabilizado aquél, continúe el paciente precisando periódica o coyunturalmente asistencia sanitaria conservadora.

Tampoco es dable admitir, como señala el recurrente, que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de mayo de 2009 "reconociese que existían lesiones objetivas , definitivas e irreversibles" pese a su pronunciamiento final de inexistencia de incapacidad permanente; aquellas afirmaciones no existen, su conclusión se fundaría , precisamente, en el Dictamen Propuesta, como consta en su expresa aceptación por aquella Entidad Gestora (folio 40 vuelto) y expresamente reitera el escrito de desestimación de la reclamación previa formulada por el interesado (folio 18).

Los precedentes argumentos enervan las especulaciones del recurrente en orden a reunir las condiciones que permiten su acceso a la situación de incapacidad permanente parcial citando el art. 137 de la LGSS, denunciando igualmente error del Juzgador en el último párrafo del referido fundamento de derecho segundo de la sentencia. Inexistente un cuadro lesivo residual, estable y definitivo que evidencie su entidad y gravedad y derivados efectos funcionales, fase previa determinante de una eventual declaración de invalidez permanente, no cabe especular sobre posibles situaciones invalidantes. Item más , el recurrente con fecha 21 de julio de 2010 ha reiniciado su actividad laboral por cuenta ajena en la empresa (Catosam S.A.), entidad para la que ya prestó sus servicios con anterioridad , como se consigna en el incombatido hecho quinto de la Sentencia.

En conclusión , como se anunciaba, inexistente error judicial alguno , el motivo debe rechazarse y, por ende, el recurso de suplicación deducido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Remigio contra Sentencia del juzgado de lo Social nº. 10 de Sevilla de fecha 27 de septiembre de 2010 en virtud de demanda deducida por aquél contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en materia de Seguridad Social (incapacidad permanente), procede la integra confirmación de la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica al anterior Sentencia. Doy fe.