Sentencia Social Nº 3170/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1323/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15078 44 4 2011 0001527

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001323 /2012-SGP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000339 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente:INSTITUTO GALEGO DE PROMOCION ECONOMICA (IGAPE)

Abogado:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurrido:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Recurrido:Jose Daniel

Graduado Social:JOSE MARIA CORUJO SEGUIDO-

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintitrés de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1323/2012, formalizado por el INSTITUTO GALEGO DE PROMOCION ECONOMICA (IGAPE), contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 339/2011, seguidos a instancia de D. Jose Daniel frente al INSTITUTO GALEGO DE PROMOCION ECONOMICA (IGAPE) y la CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Jose Daniel presentó demanda contra el INSTITUTO GALEGO DE PROMOCION ECONOMICA (IGAPE) y la CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Octubre de dos mil once , se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero: D. Jose Daniel viene prestando servicios para el IGAPE, con antigüedad de 2 de marzo de 2005, categoría de DIRECTOR PARA LA PROMOCIÓN DE NEGOCIOS DE GALICA EN JAPÓN, percibiendo un salario diario (incluyendo el módulo de equiparación del poder adquisitivo MPA 1) de 467'72 euros. Segundo: Contrato de personal de Alta Dirección por tiempo indefinido, suscrito el 2 de marzo de 2005, haciéndose constar en la cláusula primera y como objeto del contrato lo siguiente: 'Constituye el objeto del presente Contrato el desempeño por parte de D. Jose Daniel , con dedicación plena y exclusiva a favor del IGAPE, de las funciones de director para la Promoción de Negocios de Galicia en Japón, realizando actividades para la captación de inversiones, así como para la promoción de la expansión de la empresa en el exterior. Le corresponderá, así mismo, además de las tareas propias de su actividad, las tareas administrativas del Centro de Promoción de Negocios entre las que se incluyen las siguientes: Llevar diligentemente la contabilidad del Centro Promoción de Negocios de Galicia en el país de destino, acuerdo con las instrucciones que a tal efecto reciba de Dirección del IGAPE. Realizar los pagos que resulten necesarios para el cumplimiento de los fines y actividades del Centro de Promoción de Negocios asignado, en virtud de las facultades que expresamente se otorguen. c) Cumplir, en representación del IGAPE, todas aquellas obligaciones y trámites que según la legislación aplicable sean de necesario cumplimiento para los fines y actividades del citado CPN, ejercitando a tal fin las facultades que expresamente se le otorguen. Aquellas facultades, que impliquen actos de disposición o representación del IGAPE, previamente a su ejercicio deberá ser objeto de su delegación expresa por el órgano competente del Instituto'. Tercero: Tal contratación viene precedida de concurso abierto para la contratación de servicios de selección de personal directivo y colaboración en el proceso de selección de personal técnico para centros de promoción de negocios (CPNS) do IGAPE en el extranjero, adjudicado a DELOITTE & TOUCHE, S.A. el 30 de julio de 2004. Cuarto: El 28 de febrero de 2011 se remite al actor carta de despido con el siguiente tenor: Pola presente, a representación deste Instituto comunícalle formalmente a decisión de extinguir o seu contrato de traballo por DESESTIMIENTO DO EMPREGADOR, conforme tipifica o art. 11, do R.D. 1382/85 do 1 de agosto, con efectos do día 31 de maio do presente ano. Con esa data, procederse a cursala súa baixa no IGAPE a tódolos efectos, poñéndose a súa disposición na Secretaría Xeral desde Instituto o seu certificado de empresa e procedéndose á liquidación final de toda clase de haberes e dereitos económicos que ile correspondan e se atopen pendentes de abono por transferencia bancaria, coincidindo co pago da nómina do mes de maio e incluíndo a indemnización de sete días de salario por ano de servizo. En canto a dereito é de aplicación o art. 11 do Real Decreto 1382/1985 , do 1 de agosto, que regula la Relación Laboral de Carácter Especial do Persoal de Alta Dirección, con relación ao Estatuto dos Traballadores (Real Decreto Lexislativo 1/95 de 24 de marzo), a Lei de Procedemento Laboral (Real Decreto Lexislativo 2/95 de 7 de abril) e demais normas de especial e xeral aplicación ao presente caso'. Quinto: Por el IGAPE se emite documento de liquidación y finiquito por importe de 51.99081 euros por los siguientes conceptos: '-Soldo base Maio 2011, 4.012'04 euros. -Vacaciones non disfrutadas, 1.659'78 euros. -P.P. extra xuño 2011, 4.195'20 euros. -P.P. Adicional 2 xuño 2011, 825'44 euros. -MPAI correspondente os conceptos anteriores, 20.358'44 euros. -Indemnización fin de contrato (Inclúe o MPAI correspondente), 21,233'90 euros. -Seguridad Social a cargo do traballador, -293'99 euros'. Sexto: Por Ley 5/1992 de la Comunidad Autónoma Gallega se crea el INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA (IGAPE) como ente de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios como institrumento básico de actuación de la Xunta de Galicia, para impulsar el desarrollo competitivo del sistema productivo gallego, promoviendo actividades que contribuyan a la creación de empleo en Galicia y a un desarrollo económico armónico, equilibrado y justo, basado en un tejido industrial moderno y competitivo, figurando, entre sus funciones, y en lo que aquí interesa, proporcionar información sobre los mercados y favorecer el desarrollo de las exportaciones y acuerdos con Empresas extranjeras. Séptimo: En la estructura orgánica del IGAPE aprobada por su Concello de Dirección el 27 de mayo de 2004 se distinguen, entre otros, los siguiente órganos: -Presidente, siendo el mismo el Conselleiro de Economía e Facenda. -Director General. -Una serie de áreas entre las que puede destacarse, en el presente caso, la de Área de Promoción, innovación e Información Empresarial y dentro de ella un Sección de Internacionalización, entre cuyas funciones se encuentra, por delegación del Director de Área, controlar las actividades de los centros de promoción de negocios do Instituto no exterior en materia de internacionalización de la empresa gallega. - Delegaciones de los Centros de Promoción de Negocios del Instituto en el exterior, al frente de las cuales se encuentra un Delegado, dependiendo orgánicamente del Director General y funcionalmente de la Dirección de Promoción, Innovación e información Empresarial sin perjuicio de su coordinación con las distintas áreas. Octavo: Por Acuerdo del Concello de Dirección de 2 de diciembre de 2010 se acuerda la modificación de la estructura orgánica del IGAPE, entre la que destaca, -Presidente, siendo el mismo el Conselleiro de Economía e Facenda. -Director General. -Una serie de órganos directivos entre los que destaca el Área de Internacionalización Galicia @ world, entre cuyas funciones destaca la creación de una red de plataformas empresariales en el exterior en cumplimiento del Plan de Acción do Igape 2010. Noveno: En el año 2009 se cruzan una serie de 'emails' entre el IGAPE y el demandante en orden a la tenencia por este último de una tarjeta de crédito, siendo denegada la misma en cuanto supone la eliminación del análisis previo del gasto, comunicando al actor que los gastos superiores a 4.000 euros han de ser comunicados previamente a la Secretaría General. Décimo: En abril de 2011 y tras comunicar el actor la posibilidad de cerrar un acuerdo con Corea del Sur, el Igape responde: 'No vamos a tomar decisiones hasta que determinemos tu situación, si vamos a colaborar en el futuro bajo un relación mercantil ó la opción que decidamos.', proponiéndole en correos siguientes la posibilidad de que el actor se diese de alta como agente comercial mediador. Undécimo: En el año 2005 se remiten una serie de 'emails' al actor con objeto de realizar un seguimiento sobre actividades y necesidades, así como la remisión de información sobre gastos y desplazamientos. Duodécimo: En el año 2006 se remite 'email' con objeto de realizar una memoria de gastos. Décimo tercero: Anualmente el actor remitía 'Programa operativo anual del CPN' sobre acciones iba a realizar y objetivos a cumplir al Director General., acudiendo a la sede del IGAPE de Santiago una vez al año. Décimo cuarto: En informe del Consello de Contas del año 1996 sobre el IGAPE se hace constar que los contratos de alta dirección del IGAPE para la cobertura del director de área de incentivos y director del CIS-Madeira son susceptibles de ser encuadrados de dicha dirección. Décimo quinto: En los años 2009 y 2010 se procede a reducir los salarios del actor conforme a la ley de presupuestos. Décimo sexto: El 30 de noviembre de 2011 el demandante suscribe, en nombre del IGAPE contrato con el Sr. Eliseo . Décimo séptimo: El 24 de junio de 2011 se presenta reclamación previa ante el IGAPE. Décimo octavo: El 7 de julio de 2011 se celebra ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación con el IGAPE que finaliza sin acuerdo. Décimo noveno: No consta que la demandante sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Jose Daniel frente a INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA y la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA con desestimación de las excepciones opuestas por esta última y en consecuencia: Se declara improcedente el despido del actor, D. Jose Daniel , realizado por el INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA Se absuelve a la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se condena al INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante en las mismas condiciones que poseía con anterioridad, o el abono de la indemnización de 142.265'90 euros, más, en ambos casos, el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente que ascienden a 65.013'08 euros, cantidad que se verá incrementada por los devengados hasta la notificación de la misma a razón de 467,72 euros diarios'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el codemandado IGAPE siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima en parte la demanda y declara improcedente el cese del actor, condenando al INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA (IGAPE) a soportar las consecuencias legales inherentes a dicha improcedencia. Decisión ésta contra la que recurre la dirección letrada de la Xunta de Galicia, en representación del IGAPE, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un único motivo de suplicación, al amparo del Art. 191. c) de la LPL , en el que denuncia la infracción del ad 56 ET y vulneración del artículo 1 y 2 del RD 1382/85 y Jurisprudencia concordante, negando la existencia de despido, alegando la correcta extinción de la relación laboral, y que el contrato del actor es un contrato de alta dirección, ya que tal contrato y su aplicación práctica tenían tal grado de autonomía e independencia que justificaban plenamente tal calificación. Invocando también la dependencia jerárquica dentro de la estructura orgánica del IGAPE y autonomía de gestión, y la inexistencia de subordinación al subdirector de internacionalización: En la estructura del 2004 se dice que queda establecida la dependencia orgánica respeto del Director General, como la de cualquier otro directivo del IGAPE y una dependencia funcional solo respecto del director de área de promoción, es decir, solo hay una dependencia de dos niveles siendo además esos dos niveles también contratos de alta dirección.

Se añade por la Entidad recurrente, que se contrató a una consultora para la búsqueda de un alto directivo que pudiera ejercer el puesto de Director de CPN, que tuviera amplios conocimientos económicos del país de destino y de la economía y tejido empresarial gallego, acostumbrado a los negocios internacionales en comercio exterior e inversiones extranjeras, con dominio del español e idioma del país de destino, y que no se delegó en una consultora, sin más, el nombramiento del actor, sino que solo se colaboró con una de las grandes consultoras que operan en España para la búsqueda de personas que reuniesen el perfil tan específico que buscaba el IGAPE para el puesto en cuestión.

En cuanto a las funciones desempeñadas, se señala en el recurso que se diferencian claramente dos funciones, la comercial que es la función principal y donde de conformidad con el contrato celebrado se extiende a todas aquellas actuaciones que sean necesarias para la promoción económica de Galicia, con tal amplitud que es imposible negar autonomía en su desarrollo. Y frente a esta función, están las funciones administrativas, derivadas de la naturaleza pública del IGAPE y que evidentemente son secundarias, pues el propio contrato en la cláusula primera dice que no son tareas propias, sin que los controles e información suministrada por el actor nada tiene que ver con la ausencia de autonomía en la gestión de sus funciones, y se concluye citando la STS de fecha 31 de enero de 1.991 (RJ 1991/2000).

SEGUNDO.- Partiendo de los incombatidos hechos probados, la censura jurídica que se denuncia debe ser acogida sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Consta acreditado: (a) que el actor fue nombrado en el año 2005, tras el correspondiente proceso selectivo, Director del CPN de Galicia en Japón, con un salario diario, que incluía el módulo de equiparación del poder adquisitivo MPA 1 de 467,72€ -ordinal primero-; (b) las funciones del demandante consisten en llevar a cabo las tareas de dirección, planificación y coordinación de las actividades propias del CPN, así como llevar a cabo las tareas administrativas del CPN en dicho país; (c) de la estructura del IGAPE, se desprende que el actor dependía orgánicamente del Director General, y funcionalmente del directo de Área de Promoción -ordinal séptimo-; y (d) el actor disponía de una amplia autonomía y libertad en sus operaciones y el control sobre sus actuaciones se restringía a algunos correos electrónicos debiendo remitir anualmente un programa operativo del CPN - ordinales décimo segundo y décimo tercero-.

2.-En fecha 28 de febrero de 2011 se remite al actor carta de despido cuyo contenido consta en el ordinal cuarto de los hechos probados, y en el ordinal siguiente se constata documento de liquidación y finiquito por importe de 51.99081 euros por los siguientes conceptos: '-Soldo base Maio 2011, 4.012'04 euros. -Vacaciones non disfrutadas, 1.659'78 euros. -P.P. extra xuño 2011, 4.195'20 euros. -P.P. Adicional 2 xuño 2011, 825'44 euros. -MPAI correspondente os conceptos anteriores, 20.358'44 euros. -Indemnización fin de contrato (Inclúe o MPAI correspondente), 21,233'90 euros. -Seguridad Social a cargo do traballador, -293'99 euros'.

3.-Sentado lo anterior, la cuestión central de la litis es determinar si el actor ostenta la condición de personal de alta dirección por reunir los requisitos previstos en el RD 1382/1985, tal como sostiene el Organismo demandado, en cuyo caso sería correcta la liquidación efectuada por dicho Organismo, a que se refiere el apartado anterior; o bien, por el contrario, se trata de una relación laboral común u ordinaria, en cuyo caso el cese del actor debería calificarse de improcedente, con derecho a la indemnización y salarios fijados por la sentencia recurrida. La Sala siguiendo el criterio mantenido en el caso de otros trabajadores nombrados para dirigir los CPN de la Xunta en el exterior, caso del director del centro de promoción de Negocios de Galicia en Dusseldorf (Alemania), Sentencia de 16 de mayo de 2012 (Recurso 1125/2012 ), considera que la relación que unía al actor con el IGAPE es de alta dirección, no compartiendo el criterio seguido por la sentencia recurrida.

4.-En la referida sentencia de este TSJ se decía que: 1.- 'como hemos recordado en diversas ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 28/06/10 R. 1298/10 , 12/07/06 R. 2836/06 , 02/12/04 R. 5140/04 ), la doctrina unificada considera que los requisitos de la relación laboral de alta dirección son los siguientes:

(a) Que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» ( STS 06/03/90 Ar. 1767) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS 18/03/91 Ar. 1870 ; 17/06/93 -rec. 2003/92 -);

(b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales ( SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; y 12/09/90 Ar. 6998), o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial ( STS 11/01/01 Ar. 2804), con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen ( SSTS 24/01/90 Ar. 205 , 12/09/90 Ar. 6998 , 02/01/91 Ar. 43 ; 22/04/97 -rec. 3321/96 -; y 04/06/99 Ar. 5067); y

(c) Se ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13/03/90 Ar. 2065 ; 12/09/90 Ar. 6998 ; 17/06/93 -rec. 2003/92 -; 04/06/99 -rec. 1972/1998 -, y 03/10/00 -rec. 3918/99 -).

2.- Por eso mismo..., la calificación de una relación de trabajo como de «alta dirección» de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo ( SSTS 12/04/80 Ar. 1619 ; 20/01/81 Ar. 217 ; y 25/11/81 Ar. 4600). Sobre el tipo de éstas, la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiendo debido acomodarse a lo largo de los años, tanto a los cambios normativos que se han ido sucediendo como a las propias transformaciones de la realidad social de la empresa y de la organización del trabajo en el seno de la misma. Sobre este último punto, la doctrina jurisprudencial ( STS 30/01/90 Ar. 233) se viene inclinando por los criterios de la intensidad o importancia del poder (en lugar del criterio de su extensión en lo territorial o funcional), y de la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa; en lugar del criterio más tradicional de la posición jerárquica, que reservaba exclusivamente la calificación al «alter ego» del empresario o al puesto-vértice de la estructura piramidal de la empresa. En el origen de esta posición jurisprudencial, que ha sido propiciada por la evolución de la propia doctrina científica, se encuentra ( STS 30/01/90 Ar. 233), la complejidad estructural de una buena parte de las actuales unidades de producción ( STS 06/03/90 Ar. 1767).

De esa forma, el carácter estrictamente delimitador del precepto - artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 01/Agosto - configura el alto cargo por la naturaleza de las funciones prestadas, que han de recaer, pues, sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales ( STS 03/10/00 Ar. 8290). Consiguientemente, en primer lugar, no será alto cargo laboral, sino trabajador cualificado sometido a la disciplina el ET, por ejemplo, el Jefe de Máquinas de un buque ( SSTS 11/04/90 Ar. 1752 ; 22/05/90 Ar. 3461 ; 20/12/90 Ar. 9815 ; y 03/10/00 -rec. 3918/99 -). En segundo, no cabrá confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 ( SSTS 04/06/99 -rec. 1972/1998 -; y 11/01/01 Ar. 2804). Y finalmente, los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedarán sometidos al ordenamiento laboral común ( SSTS 12/09/90 Ar. 6998 ; y 04/06/99 Ar. 5067).

3.- Ahora bien, «precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que acudir, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( SSTS 04/06/99 -rec. 1972/1998 -; y 11/01/01 -rec. 184/00 -).

TERCERO.- Se afirma en dicha Sentencia de esta Sala que: 1.- 'Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión ( STSJ Galicia 28/06/10 R. 1298/10 y 23/04/10 R. 142/10 ), el motivo debe ser desestimado, pues para la correcta solución de la cuestión litigiosa, debe tenerse presente que la entidad demandada, IGAPE, participa de la naturaleza propia de los entes públicos y empresas públicas, a las cuales no se les puede aplicar con un sentido literal, sino de un modo flexible, el RD 1382/85, que en el recuso se denuncia como infringido. El artículo 1.2 del referido Real Decreto señala, «Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad»; y no se puede efectuar una interpretación literal de la norma, pretendiendo que en el caso de empresas públicas el requisito de poderes generales y total autonomía se cumpla de una manera estricta, sino que, con arreglo a la doctrina que se expresa en las SSTSJ Baleares 24/10/08 AS 2931 , 08/07/04 AS 3324 y 08/06/00 AS 3349 (en todas ellas se trata de supuestos muy similares al aquí enjuiciado), se ha de partir de la idea, que compartimos plenamente, de que se trata de relaciones fundamentadas en la confianza y que tienen un adecuado encaje en dicho precepto legal, señalándose que «lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias y constituye exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar a cabo en la línea de objetivos marcados», y tras un proceso electoral si se produce un cambio político al frente de la Administración Autonómica, ello justificaría que los nuevos responsables de la Administración propiciaran un cambio en aquellos puestos de confianza, sin que por la Sala se comparta la apreciación de la recurrente, de que el puesto del actor se trataba de un mando intermedio, sin ningún poder de decisión, pues dentro de su parcela de competencias, como Director del Centro de Promoción de Negocios de Galicia en Düsseldorf (Alemania), -en el caso enjuiciado sería en Japón-, el actor gozaba de un amplio elenco de facultades inimaginables en un trabajador común u ordinario, pues únicamente tenía directamente como superior al Director General -ordinal décimo-, con unas facultades -recogidas en el ordinal séptimo- sumamente amplias: disponer de anticipos, comprar o arrendar bienes muebles e inmuebles (previa autorización), dirigir la organización comercial del Centro de Promoción de Negocios de Galicia en el exterior, contratar y despedir a trabajadores (previa autorización), intervención en procedimientos administrativos en el exterior, contratar empresas de servicios (previa autorización), etc.; sin más limitaciones que los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos de gobierno y administración de la entidad; que no fueron muchas, dado que -según el ordinal décimo cuarto y décimo quinto- recibió unos pocos correos electrónicos y sólo acudía a Galicia una vez al año.

2.- Para abundar en esta tesis, se puede traer a colación la doctrina unificadora contenida en la STS 02/04/01 Ar. 4124, que establece que a los cargos directivos de hospitales, directores de las escuelas de enfermería y centros sanitarios, contratados laboralmente, se les aplica el régimen propio del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985, de 1 de agosto. En esta sentencia, se negó la existencia de relación laboral común en estos casos, basada también en la interpretación de que se trataba de cargos de libre designación, fundados en una relación de confianza, tal como aquí se deja expuesto, señalando que si se exigiera que el directivo ejercitara poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad en las Administraciones Públicas, como exige la mencionada norma ( artículo 1.2 RD 1382/85 ), no existiría ningún caso en que tal norma se pudiera aplicar y dejaría vacío de contenido las disposiciones que permiten tal tipo de contratación al amparo de la normativa prevista para los Altos Cargos. Argumento que viene avalar la tesis sostenida, de ser aplicable el RD 1382/1985, a la relación que mantuvo el actor con el IGAPE y calificarla como Personal de Alta Dirección....'.

CUARTO.- La aplicación al caso enjuiciado de la anterior doctrina, comporta la estimación del recurso del Organismo recurrente, y la consiguiente calificación de la relación que unió al actor con aquella Entidad como relación laboral de carácter especial, pues como se desprende de la estructura orgánica del IGAPE, el actor orgánicamente dependía del Director de dicho Ente, y funcionalmente tan solo estaba sometido al Director de Área de Promoción, desempeñando su cometido con autonomía y plena responsabilidad. Sin que el proceso de selección empleado para otorgar la plaza al demandante, tenga la relevancia otorgada por la sentencia recurrida a los efectos de calificar la relación laboral manutenida entre las partes, pues la relación de confianza no tiene porque ser previa a la contratación, sino que se genera con el grado de compromiso, profesionalidad y responsabilidad que el contratado se va ganando una vez contratado, debiendo destacarse que para la realización de las actividades contratadas se requería un profesional con un perfil muy determinado, con conocimientos de captación de negocios en un contexto internacional, y en un área de negocios específica que se extiende por el Extremo Oriente.

Por otra parte, y para reafirmarnos en la condición de alto directivo que ostentaba el actor, debe tenerse en cuenta que gozaba de una amplia autonomía en sus negociaciones, sin que los controles presupuestarios a que estaba sometido, supusiesen ninguna merma en dicha autonomía, pues tratándose de una Administración Pública, es normal el sometimiento a mecanismo de control del gasto presupuestado, lo que no implica disminución de autonomía en el ámbito estrictamente negocial y de sus actividades mercantiles. Por todo ello, se acoge la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, siendo innecesario el examen del último motivo del recuso sobre vulneración del artículo 53.5.b) del ET , relativo a la obvia exclusión de la indemnización percibida por aplicación del art. 11 del RD 1382/1985 , respecto a la que le correspondería de ser declarada la improcedencia de su cese. Por todo ello, procede la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda interpuesta frente a los Organismos demandados. En consecuencia:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado de la Xunta de Galicia, en representación del INSTITUTO GALLEGO DE PROMOCIÓN ECONÓMICA(IGAPE), revocamos la sentencia de fecha 17 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en los presentes autos 339/2011, sobre despido, tramitados a instancia del actor DON Jose Daniel , frente al referido Organismo recurrente y frente a la también demandada CONSELLERÍA DE ECONO MÍA E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA, y, en consecuencia, absolvemos a todos los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.