Sentencia Social Nº 3177/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2007 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 17 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3177/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Arturo frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 11 de Julio de 2.007 dictada en el procedimiento nº 270/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Asepeyo, MC Mutual (antes Mutual Midat Cyclops) y Proasa Projectes i Obres, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de Julio de 2.007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Arturo en reclamación de situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente en reclamación conforme a baremo de la suma de 6.740 euros por la situación reconocida de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo frente a MC MUTUAL (anteriormente MUTUAL MIDAT CYCLOPS), PROASA PROJECTES I OBRES S.L., INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en demanda. "

Igualmente debo tener y tengo por desistido al actor de su pretensión frente a MUTUA ASEPEYO."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Arturo , nacido el 2 de diciembre de 1968, en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de albañil, siendo su categoría profesional la de Oficial de 1ª.

SEGUNDO.- La mercantil PROASA PROJECTES I OBRES S.L. para la que el actor presta sus servicios tiene cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con MC MUTUAL, anteriormente denominada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, estando al corriente de pago de las correspondientes cuotas.

TERCERO.- El demandante sufrió en fecha 8 de noviembre de 2005 un accidente de trabajo, iniciando un periodo de baja por incapacidad temporal derivado del mismo en dicha fecha, siendo alta en fecha 16 de junio de 2006.

CUARTO.- Se inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de 16 de octubre de 2006 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización de 1.600 euros, siendo responsable de su pago la MUTUAL MIDAT CYCLOPS, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS.

QUINTO.- Interpuesta frente a dicha resolución reclamación previa por el demandante mediante resolución de 12 de febrero de 2007 se puso fin a la vía administrativa, desestimándose la misma.

SEXTO.- Según dictamen de la UVAMI de 30 de agosto de 2006 el actor presenta como lesiones: "fractura intercondílea húmero izd más fractura cabeza radio izd que deja como secuela limitación de la movilidad del codo en más del 50 por 100".

En dicho informe se indicó como contingencia determinante la de accidente de trabajo y como número de baremo el 74 I.

SEPTIMO.- El demandante padece las lesiones recogidas en el citado informe de la UVAMI, siendo la limitación a la movilidad en el codo izquierdo de 90ª a la flexión, -40º a la extensión y la pronosupinación 60º/90º.

OCTAVO.- Las lesiones sufridas por el actor tras el accidente de trabajo de 8 de noviembre de 2005 requirieron de intervención quirúrgica practicándose reducción y osteosíntesis así como posterior artrolisis.

NOVENO.- El demandante se reincorporó a su actividad laboral para la mercantil demandada en fecha 16 de junio de 2006 realizando las mismas funciones en la empresa como oficial de 1ª albañil, sin posterior baja médica.

DECIMO.- El demandante es diestro.

UNDECIMO.- Por el INSS se postuló una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo de 1.588'83 euros mensuales y para la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo una base reguladora de 15.966'70 euros al año.

Por MC MUTUAL se propuso respecto de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo la base reguladora de 1.588'83 euros y respecto de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo una base reguladora de 17.185'98 euros anuales, siendo su fecha de efectos el cese efectivo en el puesto de trabajo.

DUODECIMO.- Por el demandante se propuso una base reguladora para la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo de 1.924'28 euros mensuales y fecha de efectos 16 de junio de 2006 o fecha de la resolución del INSS impugnada así como una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo de 1.588'83 euros.

Igualmente en demanda, de mantenerse la situación de lesiones permanentes no invalidantes reconocida en resolución del INSS de 16 de octubre de 2006 se solicita el percibo de una cantidad de 6.740 euros, correspondientes a unas lesiones de rigidez articular del codo por importe de 2.140 euros (punto 74 del baremo), una anquilosis del codo por importe de 2.460 euros (punto 47 del baremo) y una limitación a la pronosupinación del antebrazo, por importe de 2.140 euros (puntos 75 y 76 del baremo).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, dando traslado a las partes e impugnando MC MUTUAL y PROASA PROJECTES I OBRES S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 b LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual, y la parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual, así como en su caso el baremo de lesiones permanentes no invalidantes.

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado 7º en el sentido de que se añada que padece una cierta amiotrofia muscular que produce una pérdida de fuerza en la extremidad izquierda. Sobre esta extremo existen informes contradictorios, de modo que no resulta de forma evidente la equivocación denunciada. El informe de la Mutua MC Mutual así lo hace constar en su informe que obra en el folio 79 de los autos, de modo que al ser reconocido por las partes ha de incluirse.

Pretende en segundo lugar se haga constar que tras su reincorporación hubo de ser ayudado bien por otros oficiales o por otros peones, de los que disponía más de uno; todo ello conforme al folio 240 de los autos. De este documento no resulta que al recurrente se le tuviera que ayudar de forma diferente a como se le ayudara antes del accidente, especialmente por peones, pues del mismo no resulta comparación alguna entre la situación anterior y la posterior a los hechos. Por ello este extremo no puede ser incluido. Por otra parte sí consta por los folios 56 a 66 que acudió en diversas ocasiones a los servicios médicos de la Mutua, sin que se le diera de baja médica (folios 56 a 66).

En cuanto a la base reguladora de la total procede la inclusión de un hecho 13º conforme al que la suma de los salarios de los doce meses anteriores al accidente es de 19.243,63 euros.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo (SSTS 29/1/87, 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la demandante conformes a los hechos probados, incluida la rectificación efectuada, padece secuelas de fractura de húmero izquierdo y de cabeza de radio consistentes en limitación de la movilidad del codo en más del 50%, y concretamente con limitación a la movilidad de 90º a la flexión, 40º a la extensión y pronosupinación 60/90º, con cierta amiotrofía muscular; atendiendo a que la profesión del recurrente es de oficial 1ª de la construcción, que exige bimanualidad y fuerza con las dos extremidades superiores en multitud de procesos propios de la profesión, ha de entenderse que la limitación señalada en el codo izquierdo , en semiflexión y limitación de fuerza impide la realización de su actividad con la misma destreza que anteriormente, en procesos tales como sujetar piezas y herramientas pesadas o subir y bajar andamios y mayor peligrosidad en trabajos en altura; razones por las que procede estimar parcialmente el recurso interpuesto declarando al recurrente en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, sin que por las mismas razones dichas pueda entenderse que está incapacitado para la realización de todas o las principales funciones de la misma, al ser diestro.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Arturo contra la sentencia de fecha 11 de Julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, en el procedimiento núm. 270/2007 promovido por dicho recurrente contra La T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Asepeyo, MC Mutual (antes Mutual Midat Cyclops) y Proasa Projectes i Obres, S.L debemos de declarar y declaramos al recurrente en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, condenando en consecuencia a la Mutua MC Mutual al abono de 24 mensualidades de su base reguladora de 1588,83 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.