Sentencia Social Nº 3179/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4379/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 4379/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4379/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a siete de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3179/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4379/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-01-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 338/06, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de D. Silvio , asistido por el Letrado D. Emilio Martínez Cremades, contra FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, SA, asistida por el Letrado D. Ángel Cruz Pérez, CIMIANTO ESPAÑA, SA, FIBROTUBO FIBROLIT, SA, ROCALLA, SA, y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23-01-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Silvio, frente a Fibrocementos de Levante S.A, Cimianto España S.A, Fibrotubo Fibrolit S.A y Rocalla S.A, en materia de recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Silvio, nacido el 7-5-1940, con DNI nº NUM000 , vino prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada FRIBROCEMENTOS DE LEVANTE S.A., con la categoría profesional de oficial de 2ª, conductor de carretilla elevadora y antigüedad desde 2-8-1965 , fecha en que empezó a prestar sus servicios para la empresa CIMIANTO ESPAÑA S.A., que fue sucedida el 1-11-89 por ROCALLA S.A., a su vez sucedida en enero de 1995 por FIBROCEMENTOS DE LEVANTE S.A. SEGUNDO: A lo largo de su relación laboral el demandante fue sometido a 28 reconocimientos por el servicio médico de la empresa. Los reconocimientos incluían historia clínica , explotación física, radiología de tórax y , a partir de 1983, exploración funcional. Con fecha 4-11-99 se realizó al demandante un TAC de tórax con el diagnóstico de enfisema apical bilateral, fibrosis basal derecha y ligero engrosamiento de la plena basal bilateral, compatible con asbestosis. TERCERO: Con fecha 22-11-99 el actor fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, con el diagnóstico de asbestosis emitiendo MUTUAL CYCLOPS parte de enfermedad profesional el 22-11-99, y tramitado el correspondiente expediente de invalidez, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-5-00 se reconoció al demandante la prestación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión en cuantía del 75% de la base reguladora de 297 ,468 pts mensuales y efectos económicos desde el 22-2-00. CUARTO: Con fecha 24-5-01 el demandante solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración del recargo del 30% sobre las prestaciones de incapacidad permanente total, e iniciado el correspondiente expediente administrativo, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4-11-02 se acordó suspender el trámite del expediente, por la existencia de un proceso penal por los mismos hechos. Con fecha 22-11-02 el demandante interpuso reclamación previa, solicitando la prosecución del expediente, que fue desestimada por Resolución del organismo demandado de fecha 27-3-03. QUINTO: Con fecha 13-4-05 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la reanudación del expediente y el Jefe de la Unidad de Seguridad y Salud laboral indica que en su momento se realizó informe por el Inspector de trabajo, sin que se apreciase la existencia de infracción, ni se formulase propuesta de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad. SEXTO: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27-5-05 declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por Rodrigo cuando prestaba sus servicios para la empresa FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A , no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de tal enfermedad. SEPTIMO: Con fecha 14-6-05, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19-9-05".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada Fibrocementos De Levante, SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que se aducen en el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Tres de los de Alicante que desestima la demanda sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primer motivo se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretende la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia , mientras que el segundo motivo persigue el examen de las normas jurídicas o de la jurisprudencia y se formula al amparo del apartado c del meritado precepto.

SEGUNDO.- Propone la defensa de la parte actora la adición en el hecho probado segundo del siguiente contenido: "En la exploración de 17/11/98 (folio 285) se detecta por el Dr. Constantino que el proceso puede ser compatible con asbestosis pleuropulmonar. Extremo que es corroborado por el informe médico Dr. Jose Augusto obrante a los folios nº 166 y 172 de las actuaciones."

La adición solicitada ha de prosperar por desprenderse de los documentos en los que se apoya, si bien el documento obrante al folio nº 166 al que alude el recurrente es en realidad el documento obrante al folio nº 169, siendo la adición postulada relevante a fin de determinar en que fecha se tiene la primera sospecha por el servicio médico de la empresa de que el actor puede padecer asbestosis.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se imputa a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 13 de la O.M. de 31-10-84 y la jurisprudencia emanada de esta Sala en sentencia nº 1156/01 de 6 de marzo de 2001 .

Aduce la defensa del recurrente que de la relación fáctica de la Sentencia impugnada con la adición postulada en el anterior motivo, se evidencia que el trabajador accionante permaneció expuesto a las fibras de amianto cuando la empleadora era conocedora de síntomas evidentes y claros del incipiente progreso de la enfermedad ya que al menos desde noviembre de 1998 le constan a la empresa dichos síntomas y sin embargo no es apartado hasta el 22-11-1999.

El motivo de censura jurídica expuesto ha de prosperar, aun cuando la doctrina emanada de esta Sala no constituya jurisprudencia a efectos de este extraordinario recurso ya que solo constituye jurisprudencia la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal Supremo en recursos de casación para la unificación de doctrina, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil, lo que no impide que esta Sala , a efectos ilustrativos, pueda tener en cuenta las Sentencias por ella dictadas así como las dictadas por otros Tribunales Superiores de justicia.

Realizada la anterior puntualización y centrándonos en la infracción del artículo 13 de la O.M. de 31-10-84 , es de destacar que el indicado precepto en el apartado 6 establece: "Criterios de sospecha diagnóstica. Todo trabajador con historia médico-laboral de exposición al amianto será separado del trabajo con riesgo y remitido a un servicio especializado de neumología, a efectos de posible confirmación diagnóstica, en función de la valoración realizada por el Servicio Médico, y siempre que en los reconocimientos de control médico preventivo se pongan de manifiesto alguno de los siguientes signos o síntomas:

- Disnea de esfuerzo.

- Dolor torácico persistente no atribuible a otro tipo de patología.

- Crepitantes inspiratorias persistentes, basales o axilares.

- Alteraciones radiológicas pleurales o sospechosas de enfermedad intersticial difusa.

- Alteración de cualquier parámetro en la exploración funcional respiratoria que haga sospechar patología."

En el presente caso de la relación fáctica de la Sentencia de instancia con la adición postulada por el recurrente se constata que el demandante desde el año 1965 ha venido prestando servicios en la empresa de la que ahora es titular la mercantil demandada y en la que como su nombre indica se trabaja con fibrocemento, por lo que el demandante tiene una historia médico-laboral de exposición al amianto, habiendo sido sometido a 28 reconocimientos por el servicio médico de la empresa, lo que a su vez se ajusta a lo establecido en el artículo 13. 4 de la O.M. de 31-10-84. En fecha 17-11-1998 el servicio médico contratado por la empresa ya tuvo sospecha de que el demandante presentaba un proceso que podía ser compatible con asbestosis pleuropulmonar y en vez de separarlo del trabajo y remitirlo a un servicio especializado de neumología, a efectos de posible confirmación diagnóstica , mantuvo al demandante en el mismo puesto de trabajo hasta que en fecha 22-11-1999 causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, con el diagnóstico de asbestosis, siendo declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17-5-00 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, por lo que se ha de concluir que la empresa demandada no ha observado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo previstas en el artículo 13 apartado 6 de la indicada Orden, lo que ha determinado no solo que el trabajador accionante contrajese la enfermedad profesional de asbestosis sino que la misma se haya agravado hasta el punto de incapacitarle de forma permanente para su profesión habitual, por lo que procede imponer a la empresa demandada el recargo del 30% de las prestaciones que en concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de la enfermedad profesional tiene reconocidas el demandante, en aplicación de lo establecido en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y al no haberlo acordado así la Sentencia de instancia procede su revocación, previa estimación del recurso contra ella interpuesto y a fin de estimar la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Tres de los de Alicante, de fecha 23 de enero de 2007 y revocando la misma, estimamos la demanda interpuesta por el recurrente contra Fibrocementos de Levante S.A. y condenamos a ésta a que abone al actor el recargo del 30% de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional que tiene reconocida aquél.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.