Sentencia Social Nº 318/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 921/2002 de 29 de Marzo de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 29 de marzo de 2005 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, Dña. Mª Jesús García Hernández y D. Eduardo Jesús Ramos Real Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Consuelo contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2002 dictada en los autos de juicio nº 0000818/2001 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y entablado por Dña. María Consuelo , contra Servicio Canario De Salud .

El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- La parte demandante es personal estatutario de la demandada, tiene la categoría profesional de facultativo especialista de área y está adscrita al Servicio de Hematología y Hemoterapia del Complejo Hospitalario Materno-Insular de esta ciudad. Su antigüedad es 20.9.93 y su salario es de 4.438,34 E mensuales brutos.

SEGUNDO.- La jornada de la parte demandante, sin contar las guardias, es la siguiente: lunes a viernes, de 8 a 15 horas.

TERCERO.- La parte demandante ha realizado las horas que a continuación se expresan en concepto de guardias con presencia física:

1996: 1.247

1997: 1.257

1998: 998

1999: 1.117

2000: 1.056

CUARTO.- Por las indicadas guardias, la parte demandante ha percibido las siguientes cantidades:

1996: 1.898.717 ptas

1997: 1.916.925 ptas

1998: 1.749.806 ptas

1999: 2.060.383 ptas

2000: 1.987.583 ptas

QUINTO.- Las expresadas guardias han sido realizadas, bien en días laborables, sábados o prefestivos, o bien en domingos y festivos. Las realizadas en laborables, sábados y prefestivos han sido de diecisiete horas seguidas (desde las quince horas de un día hasta las ocho horas del siguiente); las realizadas en domingos y festivos han sido de veinticuatro horas seguidas (de ocho a ocho).

SEXTO.- Cuando la guardia ha sido hecha en día laborable, la parte demandante ha librado la jornada laboral del día siguiente; cuando ha sido en prefestivo, domingo o festivo, ha librado el día siguiente, festivo, lunes o laborable, según el caso; y cuando ha sido en sábado, ha librado desde hace 18 meses la jornada del lunes, pues hasta ese momento no se libraba ningún día.

SÉPTIMO.- Fue interpuesta reclamación previa 12.6.01.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por María Consuelo contra el Servicio Canario de Salud, debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda". TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, de profesión facultativo especialista de área, adscrito al Servicio de Hematología y Hemoterapia, quien había reclamado que su jornada no excediese de 48 horas semanales, que se incluyese en esas 48 horas la realización de las guardias de presencia física, así como los tiempos de presencia física, así como los tiempos de presencia de las guardias localizados, que su trabajo se considerase a turno y que se le abonasen determinadas cantidades en concepto de horas extras.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de nulidad y otro motivo de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191 letra a) de la Ley de Procedimiento Laboral alega que por auto de 28.9.2001 se declaró pertinente la prueba solicitada (consistente en documental) y no se llevó a la práctica al no constar en el expediente administrativo, las certificaciones solicitadas.

Para dar solución al motivo hay que tener en cuenta que el artículo 191 letra a) exige además de la infracción procesal que las mismas haya producido indefensión, exigiéndose en todo caso (Tribunal Supremo 19.6.93), que la parte haya formulado la aportuna protesta.

En el caso de autos se aportó por la demandada el expediente administrativo al juicio, supuestamente con las certificaciones solicitadas, y la parte hoy recurrente ni llamó la atención del juez por la falta de datos probatorios, ni, lo que es más importante, protestó a efectos de formular la suplicación, aquietándose con la documental lo que hace ahora improsperable el recurso.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 191 letra c) alega infracción de las siguientes normas: -Art.25 y 6 Directiva 93/04; Art. 16 punto 2 Directiva 93/64; Art. 18, apartado 1, letra b, inciso 1, Directiva 53/104; Art. 6, Directiva 93/104; Art. 40.2 de la Constitución; Art. 12,4 Directiva 93/104; Acuerdo entre la Administración del estado y las organizaciones Sindicales más representativa, de 22 de Febrero de 1999, Apartado IV-jornada anual; Art. 18.1 a) y b) Disposición Finales Directiva 93/104/CE de 23 de Noviembre de 1993).

Toda esa batería de artículos, puestos al servicio de las peticiones del suplico de la demanda, lo que viene es a plantear una serie de cuestiones relativas a la aplicación de la Directiva, que han sido abordadas y resueltas por esta Sala en diferentes recursos.

Así en la sentencia dictada en el recurso 1298/2002, en un supuesto análogo al de autos se resuelven las cuestiones ahora planteadas en el recurso en sentido contrario a las pretensiones de la parte recurrente cuando se dice:

Por otra parte ya esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre tema similar en sentencia de 18-2-2005 recurso 1305/2002 y allí se desestimó asimismo el recurso y con el la demanda explicando que, "la vía de sustento de su pretensión, la busca la actora en la sentencia del Tribunal de Justicia Europea de fecha 3 octubre 2000 (TJCE 2000, 234) que se pronuncia sobre las cuestiones planteadas por el TSJ de la Comunidad Valenciana sobre la interpretación de las Directivas 89/391/CEE del Consejo, de 12 junio 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y 93/1 04/CE del Consejo, de 23 noviembre 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Especialmente resalta que para el Tribunal el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de EAP en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la Directiva. Insistir en el derecho a obtener una retribución especifica de las guardias de presencia física al margen del complemento de atención continuada es una pretensión legitima pero una vez mas ha de fracasar por una simple razón las Directivas en cuestión no regulan aspectos retributivos, así deriva de su propio contenido y especialmente se resalta en el ap. 6 artículo 137 del tratado de la Comunidad Europea: "las disposiciones del presente artículo no son aplicables a las remuneraciones...".

Parece de interés llamar la atención en que el artículo 48 ap. 3 de la Ley 55/ 2003, 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, ubicado en la sección 1a del capitulo X, que lleva a cabo la trasposición al sector sanitario de las Directivas 93/104/CE del Consejo y 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 junio 2000, establece a propósito de la denominada "jornada complementaria" (equivalente a la que venia realizándose baja cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias) que "no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o pueden establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución especifica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación".

Las razones expuestas, extrapolables asimismo a la pretensión de abono de las guardias de presencia como horas ordinarias, determinan el fracaso del recurso que interpone la dirección legal de la actora contra la sentencia de instancia, de signo desestimatorio, y a través,, del que se denuncia infracción del art. 16 punto 2, 18 puntos 1 a y b Directiva 93/1 04 y de su artículo 6.

No queremos acabar el examen del recurso interpuesto sin referirnos al motivo revisorio en el que se solicitaba la adición al ordinal 6° de texto especificando que "tales libranzas se realizan desde alguna fecha incierta".

La razón no está en la trascendencia al fallo sino en la posibilidad de un recurso unificador y, sobre todo, en el reconocimiento que debe hacerse a la larga y penosa trayectoria seguida por este colectivo en reconocimiento de un descanso compensatorio tras la realización de guardias de presencia física. Raya en el insulto que negándoseles sistemáticamente por la Administración y por los Tribunales, y no siéndoles concedido el derecho hasta el Acuerdo de la Mesa Sectorial de 13 diciembre 2001 (BOC 2001/162, 17 diciembre) se sostenga que las libranzas se remontaban al año 96.

Es por ello que si bien en la forma pretendida por la recurrente no puede prosperar el motivo si que ha de entenderse el texto del ordinal 6° en los justos términos que resultan del documento valorado por el Juzgador, al folio 33, consistente en certificado expedido con fecha 18 marzo 2002, esto es, limitando su contenido al tiempo en que fue emitido -año 2002-, no alcanzando a periodos anteriores".

Partiendo pues de los hechos declarados probados y de la doctrina jurisprudencial expuesta, la Sala decide desestimar el recurso por cuanto no ha quedado acreditado que el actor superara las 48 horas semanales de trabajo efectivo, y ni las horas de atención continuada ni el descanso semanal obligatorio es tiempo de trabajo efectivo, y en todo caso el complemento de atención continuada es el destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios del Servicio de Salud de manera continuada, incluso fuera de la jornada establecida, ya que a los médicos de la Seguridad Social no les es de aplicación lo establecido en el Estatuto de los trabajadores sobre horas extraordinarias (s. TS de 4 de Octubre de 2001 - Actualidad Laboral 236/2002 y las que en ella se mencionan).

Además esta misma Sala ha resuelto en el recurso 767/2002 el tema del trabajo a turnos, definiendo el concepto y aplicando a supuesto como el de autor. Así en dicha sentencia se dice literalmente:

"..Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el actor y recurrente la infracción de la Directiva Comunitaria 93/104 del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (sin señalar el artículo concreto que considera infringido). Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que conforme a dicha norma comunitaria el actor es trabajador a turnos, por lo que su jornada laboral anual ha de ser de 1.530 horas, conforme a los Acuerdos de 22 de febrero de 1992, y no la que viene desempeñando como trabajador fijo diurno de 1.645 horas y que el exceso de horas de trabajo realizadas ha de serle abonado como horas extraordinarias.

Conforme al artículo 2 párrafos 5º y 6º de la Directiva 93/104 de la CE, del Consejo:

"A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

5º ) trabajo por turnos: toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, y que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas;

6) trabajador por turnos: todo trabajador cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos".

En el presente procedimiento nos encontramos con que el actor presta servicios como Médico Especialista en el Hospital General de Fuerteventura para el Servicio Canario de Salud (SCS), realizando su jornada laboral en turno fijo de mañana de 8,00 a 15,00 horas, así como un sábado de cada dos con igual horario, realizando periódicamente guardias de localización los sábados y vísperas de festivos de 15,00 horas del sábado a las 8,00 horas del domingo, incorporándose nuevamente a su puesto de trabajo el lunes, o el día siguiente al festivo en el que efectivamente se trabajó, realizando una jornada anual de 1.645 horas.

Poniendo en relación las definiciones de trabajo y trabajador por turnos que ofrece la Directiva Comunitaria 93/104 con la forma en la que se distribuye el tiempo de trabajo del actor nos encontramos con que no se sostiene el argumento esgrimido por el actor de ser considerado trabajador a turnos, pues el mismo no cumple con ninguno de los requisitos exigidos por la misma para ser considerado tal; así su puesto de trabajo es ocupado exclusivamente por él mismo, sin que se rote con ningún otro médico que desempeñe sus mismas funciones (con lo cual no hay ritmo de turnos, ni rotatorio ni de ningún tipo), ni desempeña el trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas. Por el contrario, se observa claramente que el actor desempeña su cometido profesional en régimen de turno fijo diurno de mañana, con independencia del modo especial en que presta sus servicios por su condición de personal estatutario de instituciones sanitarias de la Seguridad Social, que implica:

.-que deba atender a los usuarios del Servicio de Salud de manera continuada e incluso fuera de la jornada establecida (circunstancia que es la causa específica del devengo del concepto retributivo denominado "complemento de atención continuada" previsto en el Real Decreto-Ley 3/1987), y

.-que sobre él pese la obligación de hacer guardias hospitalarias, lo que ha de asumir como consecuencia de su condición de médico especialista (conforme establece el artículo 1 párrafo 3º de la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977).

En consecuencia, al establecerse en el Anexo IV del Acuerdo de 3 de julio de 1992, regulador de los turnos de trabajo del personal estatutario, que la jornada en cómputo anual del personal que presta servicios en turno fijo diurno es de 1.645 horas y siendo ese número de horas el efectivamente realizado por el Sr. Blas , no ha existido exceso en su jornada de trabajo. Al no existir dicho exceso, ello hace innecesario abordar la segunda de las cuestiones planteadas por el recurrente (precisamente el modo en que han de ser retribuidos los eventuales excesos de jornada del personal estatutario).

Con base en lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Dª. María Consuelo , contra la sentencia de fecha 27/03/02 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0921/02 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0921/02 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.