Sentencia Social Nº 318/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ILMO. SR. D. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISIETE DE OCTUBRE de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 318/11

En el Recursos de Suplicación interpuesto por ELENA CATALAN JIMENEZ , en nombre y representación de SOYSANA SERV. MULTIPLES S.L. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Derechos Fundamentales , ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por CONFEDERACION SINDICAL ELA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales, así como la nulidad del comportamiento antisocial, y se condene a la demandada SOYSANA SERVICIOS MULTIPLES, S.L.a la reparación de los daños y perjuicios, abonando una cantidad indemnizatoria equivalente al salario de cada trabajador que está secundando la huelga, y a la reparación de los daños morales que se fijen.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda sobre vulneración del derecho de huelga deducida por Confederación Sindical ELA frente a Soysana Servicios Múltiples SL y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que la empresa demandada Soysana Servicios Múltiples SL ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo de las instalaciones deportivas Cantolagua en la localidad navarra de Sangüesa, y debo condenar y condeno a la empresa demandada al cese inmediato de dicho comportamiento y conducta vulneradora del derecho de huelga y a indemnizar a la demandante en la suma de 38.216,93 € (s.e.u.o.)."

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2010 el Sindicato ELA registró en el Departamento de Trabajo del Gobierno de Navarra una convocatoria de huelga de carácter indefinido desde el 30 de noviembre de 2010, durante toda la jornada laboral, en las instalaciones deportivas que la empresa demandada Soysana Servicios Múltiples SL gestiona en la localidad navarra de Sangüesa.- El motivo de la convocatoria de huelga tenía por objeto la protesta por la política de empleos seguida por la Dirección de la empresa y en defensa del interés general de la plantilla (convocatoria que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).- SEGUNDO.- El Sindicato ELA es parte activa en la promoción de la huelga, habiéndose realizado la convocatoria por el Secretario Federal de la Federación de Servicios del Sindicato ELA, y los integrantes del comité de empresa son pertenecientes a la Confederación Sindical ELA.- TERCERO.- Los afiliados de ELA en la empresa demandada están secundando la huelga.- CUARTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra se levantó acta de infracción el 28 de diciembre de 2010 frente a la empresa demandada (acta que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).- En el acta se hace constar que el 30 de noviembre de 2010 se efectuó una visita por el inspector actuante en el centro de trabajo -Instalaciones Deportivas Cantolagua- que la empresa Soysana Servicios Múltiples SL posee en la localidad de Sangüesa. Que dicha empresa gestiona las instalaciones y que desde el 30 de noviembre de 2010 existe convocada una huelga de carácter indefinido "motivada por el despido de dos trabajadores de su plantilla". Se indica también que la visita se realiza con el fin de comprobar una posible vulneración del derecho de huelga llevado a cabo por la empresa mediante la sustitución interna de trabajadores que la secundan.- Al tiempo de la visita se relata que las instalaciones están abiertas al público y que se encuentra trabajando Fernando , socio y administrador de la empresa y Desiderio , coordinador y responsable de la instalación. Que Desiderio no secunda la huelga y que se encontraba en el despacho, ubicado junto al puesto de control de accesos. Fernando manifestó al inspector que ante la situación creada él estaba desempeñando labores de socorrista, limpieza y mantenimiento de las piscinas, y que tenía la formación exigida para realizar las tareas de socorrista, y que puntualmente las había desempeñado en otras ocasiones cuando por las circunstancias había sido necesario. También manifestó al inspector, según se recoge en el acta, que las instalaciones estaban abiertas pero que debido a la huelga los monitores no se iban a realizar actividades programadas como cursillos de natación o de pilates.- La Inspección de Trabajo requirió a la empresa diversa documentación, compareciendo en representación de la empresa, aportando esa documentación, Dña. Serafina , de la Asesoría "Catalán Ramos". Se sigue señalando en el acta de infracción que entre la documentación entregada se encontraba la relación de trabajadores de la empresa, indicando la ocupación y horarios de trabajo.- Se menciona que la piscina tiene los horarios de apertura al público de lunes a viernes desde 10 horas a 14 horas y desde 16 horas a 22 horas; los sábados de 10 a 14 horas y desde 16 a 20 horas, y los domingos desde las 10 a 14 horas.- Sigue relatando el acta de infracción que la empresa tiene contratados a tres socorristas para cubrir esos horarios, y que hay que recordar que el Decreto Foral 123/2003, de 19 de mayo, por el que se establecen las condiciones técnico sanitarias de las piscinas de uso colectivo, establece en su art. 21.1 que toda piscina de uso colectivo deberá contar al menos con un socorrista en las proximidades de los vasos, que desarrollará sus funciones con la presencia continuada durante todo el horario y funcionamiento de los mismos, estableciéndose para ello cuantos turnos sean necesarios.- El inspector menciona que el 10 de diciembre de 2010 ha tenido entrada escrito informando que el trabajador Marcos , que pertenece a otro centro de trabajo de la empresa, se encontraba en ese día en las piscinas de Sangüesa realizando labores de mantenimiento y, en concreto, realizando el marcado de los campos municipales de fútbol.- El 13 de diciembre el inspector realiza nueva visita a las instalaciones de Sangüesa y, señala el acta, se comprueba que se encuentran presentes en las instalaciones los siguientes trabajadores.- Adela , que estaba en su puesto de control de accesos y dentro de su horario, y que no secundaba la huelga.- - Fernando , que se encontraba en bañador y camiseta en la piscina, desempeñando funciones de socorrista, y que se encontraba un bañista en el vaso de la piscina.- Marcos , que manifestó que estaba desempeñando labores de mantenimiento.- Respecto a este último trabajador señala el inspector que Fernando manifestó que era coordinador de mantenimiento y que desempeñaba sus funciones de forma itinerante por las distintas instalaciones que gestiona la empresa, reconociendo que el viernes 10 de diciembre de 2010 había estado realizando las labores de mantenimiento de los campos de fútbol y que, actualmente, debido a las circunstancias, pasaba más tiempo de lo que era habitual en las instalaciones de Sangüesa.- El acta sigue indicando que el 22 de diciembre de 2010 compareció Serafina en las oficinas de la Inspección y aportó documentación en la que constaba que a partir "de 1 de enero de 2010 Marcos ampliaba su contrato indefinido de 20 horas semanales a contrato a jornada completa y pasaba a prestar servicios de coordinador de mantenimiento en las distintas instalaciones donde la empresa presta servicios." Según la documentación dicho trabajador tenía distribuida su jornada entre los distintos centros que gestiona la empresa, correspondiéndole Sangüesa en un porcentaje del 20%.- El Inspector de Trabajo concluye que el centro de trabajo que la empresa posee en Sangüesa ocupa en la actualidad a 12 trabajadores, de los cuales uno es responsable de las instalaciones a media jornada, tres trabajadoras están en limpieza, tres en control de accesos, uno en mantenimiento y tres son socorristas, y que había otro trabajador en mantenimiento pero que había sido despedido.- Que de los doce trabajadores diez secundan la huelga, entre ellos los tres socorristas y el único trabajador de mantenimiento. Se afirma también que el puesto de socorrista es esencial e imprescindible para que las piscinas puedan estar abiertas ya que la normativa exige la presencia continuada durante todo el horario de funcionamiento de las mismas de, al menos, un socorrista y que la ausencia de socorrista determina la imposibilidad de apertura de las piscinas. Que sin embargo, a pesar de que los socorristas están en huelga, las piscinas no han dejado en ningún momento de estar abiertas por haber asumido uno de los socios de la empresa íntegramente el trabajo de los socorristas y estar sustituyéndoles en todos sus turnos. Entiende el inspector que lo anterior significa que la medida de presión que debería constituir el hecho de que los trabajadores que ocupan el puesto de socorristas estén en huelga, dado el carácter imprescindible de dicho puesto para que las piscinas puedan estar abiertas, se ha convertido en este caso en una medida ineficaz y vacía de contenido, debido a que están siendo sustituidos en dicho puesto por el administrador de la empresa, y todo ello teniendo en cuenta que la sustitución tiene que ser permanente y continuada durante todas las horas de apertura de la piscina.- También destaca el inspector en el acta de infracción que a lo anterior hay que añadir la presencia el día de la segunda visita del trabajador Marcos , realizando labores de mantenimiento, que su puesto es de coordinador de mantenimiento, pero el día 10 de diciembre de 2010 estaba marcando líneas de campo de fútbol, y se encontraba presente el día de la segunda visita y el propio Fernando reconoció que esos días iba más de lo habitual debido a las circunstancias. Que dicho trabajador no había sido mencionado en ningún momento el día de la primera visita ni figuraba en la relación de trabajadores que prestan servicios en las instalaciones de Sangüesa, por lo que si se tiene en cuenta que el único trabajador de mantenimiento que hay en dicho centro después del despido de Carlos Alberto , secunda la huelga, se debe concluir que la presencia añadida en el centro de trabajo de Marcos supone también un menoscabo de la efectividad del derecho de huelga de los trabajadores, por cuanto dos actividades claves para que las instalaciones puedan estar abiertas y funcionar con relativa normalidad, como son las de socorrista y mantenimiento, están siendo cubiertas permitiendo el funcionamiento continuado en las instalaciones. Y ello a pesar de que todos los trabajadores pertenecientes al centro de trabajo que desarrollan dichas actividades están secundando la huelga, lo cual significa que la medida de presión que ello debería suponer queda notablemente mermada y desactivada convirtiendo el ejercicio del derecho de huelga en un ejercicio ineficaz y vacío de contenido.- Por todo ello considera que los hechos constituyen una infracción muy grave tipificada en el art. 8.10 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y se estima la infracción en grado mínimo, proponiendo la imposición de sanción por el importe de 6.251 €.- QUINTO.- D. Fernando , actuando en calidad de socio-gerente de la empresa Soysana Servicios Múltiples SL presentó escrito de alegaciones frente a la Dirección General de Trabajo y Prevención del Gobierno de Navarra, escrito de alegaciones que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido.- Por Resolución 302/2011, de 11 de marzo, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra, se acuerda confirmar la propuesta de sanción formulada por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social respecto del acta de infracción levantada a la empresa y la imposición a Soysana Servicios Múltiples SL de la sanción de 6.251 €.- La empresa demandada interpuso recurso de alzada frente a la anterior resolución el 12 de abril de 2011, sin que conste todavía su resolución.- SEXTO.- De la plantilla de la empresa demandada en el centro de trabajo de Cantolagua han secundado la huelga prácticamente todos los trabajadores, salvo Dña. Adela , que realizaba tareas en el control de acceso a las instalaciones, D. Desiderio , coordinador general o responsable de las instalaciones y de la gestión administrativa; D. Belarmino , socorrista que tiene un contrato de 8 horas a la semana, y el trabajador D. Felicisimo , también socorrista, en situación de incapacidad temporal desde el 24 de noviembre de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011. Tampoco secundó la convocatoria de huelga el trabajador D. Marcos , que no está adscrito exclusivamente al centro de trabajo de Cantolagua sino que es coordinador de mantenimiento y presta servicios en todos los centros o instalaciones deportivas que tiene adjudicada la empresa Soysana Servicios Múltiples SL.- SÉPTIMO.- No obstante haber secundado la huelga la mayoría de los trabajadores que componen la plantilla del centro de trabajo de la empresa demandada en Cantolagua, las instalaciones deportivas han funcionado con normalidad, a pesar de algunas quejas de usuarios y de que se han producido bajas en cursos que no se han llegado a prestar por parte de la empresa demandada como consecuencia de la falta de personal. Pero en concreto se han seguido realizando las tareas de socorristas en las piscinas, las tareas de mantenimiento de las instalaciones, las de limpieza de las mismas y control de accesos, permitiendo que funcionasen con normalidad las instalaciones durante el periodo a que se contrae la demanda de vulneración de derecho de huelga, esto es, desde el inicio de la huelga de 30 de noviembre de 2010 a fecha de presentación de la demanda el 7 de febrero de 2011.- Así, la normativa de aplicación a instalaciones deportivas exige que siempre esté presente un socorrista en las piscinas, y las piscinas de las instalaciones en Cantolagua que gestiona Soysana Servicios Múltiples SL han estado abiertas durante todo ese periodo, y han prestado servicios como socorristas el gerente de la empresa, D. Fernando , su hermano, y D. Marcos , coordinador general de mantenimiento de la empresa en todos los centros de trabajo, y no solo en el de Cantolagua, así como D. Belarmino , socorrista que tiene contratada exclusivamente 10 horas a la semana.- Las tareas de mantenimiento de las instalaciones deportivas también se han realizado, siendo imprescindibles para el funcionamiento del centro. Las tareas de mantenimiento que tenía asignado el único trabajador en la empresa que realizaba dichas funciones, y que secundaba la huelga, son las de el mantenimiento y corte del campo de fútbol; tareas de jardinería; desbroce y poda de los terrenos; mantenimiento del gimnasio y de los servicios y zona de aguas, control del cloro del agua de las piscinas y comprobación de la máquina de cloro, así como reponer el depósito; realización de pequeñas reparaciones y sustitución de los elementos de las instalaciones, y pasar el robot por las piscinas, entre otras.- Las instalaciones, incluyendo baños vestuarios y exteriores se han mantenido limpias, en condiciones normales de uso, evidenciando el estado de las instalaciones que se han realizado en el periodo a que se contrae la reclamación tareas de limpieza, a pesar de que todo el personal de limpieza de la empresa secundaba la huelga.- En el control de accesos mediante tornos a las instalaciones de Cantolagua ha sido visto en alguna ocasión personal ajeno a la empresa.- OCTAVO.- Constan unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los recibos devueltos por bajas de usuarios por no realizarse las actividades con monitor y la relación de bajas de usuarios en el periodo de diciembre de 2010 al 31 de marzo de 2011. La existencia de bajas se producen también en otros periodos del año y no ha podido determinarse las razones concretas de estas bajas documentadas referidas y, en concreto, si eran consecuencia de la convocatoria y desarrollo de la huelga.- NOVENO.- Tanto el gerente de la empresa D. Fernando , como el coordinador general de mantenimiento D. Marcos , ostentan la titulación de socorristas.- DÉCIMO.- Obra unido al folio 20 de los autos los horarios de los trabajadores de las instalaciones en Cantolagua, que no han sido impugnados por la parte demandante, y que se dan aquí por reproducidos.- UNDÉCIMO.- Durante el periodo a que se contrae la presente reclamación, convocatoria de huelga el 30 de noviembre de 2010 y fecha de presentación de la demanda 7 de febrero de 2011, se han presentado en la empresa ocho quejas de usuarios de las instalaciones.- En concreto se realiza una primera queja el 6 de diciembre de 2010 por la ausencia de personal de control en el frontón de las instalaciones a pesar de estar varios menores y mayores utilizando el frontón. El 30 de noviembre de 2004 por ausencia de socorrista en la piscina y por suciedad del agua, así como por la falta de monitor que le enseña al usuario a utilizar los aparatos. El 10 de diciembre de 2010 una queja porque "debido a la huelga pedimos la devolución de los cursos de natación infantil". La siguiente queja es de 23 de diciembre de 2010 "sencillamente me vuelvo a casa sin hacer deporte por no haber agua caliente". El 28 de diciembre de 2010 se formula queja por no funcionar los focos de la pista de tenis. El 4 de enero de 2011 se presenta queja o sugerencia porque la zona de sauna estaba sin luz y porque se ausentó de la piscina el socorrista. El 30 de enero de 2011 la queja se presenta por encontrarse una persona atendiendo dos puestos, que son los de socorrista y la de control de acceso. El 31 de enero de 2011 se presenta la última queja que aporta la empresa por no existir personal en el control de accesos.- DUODÉCIMO.- El Ayuntamiento de Sangüesa en sesión de Junta de Gobierno de 13 de diciembre de 2010 adoptó el acuerdo referido a servicios mínimos esenciales en las instalaciones deportivas municipales de Cantolagua durante el periodo de huelga, en dicha sesión se adoptaron los siguientes acuerdos:- "1.- Facilitar el normal desarrollo de las Escuelas deportivas municipales y de las secciones deportivas del Club Deportivo Cantolagua en ejercicio de la Ley Foral del deporte; y el uso de las instalaciones de la piscina cubierta para la práctica deportiva sin monitor, en cuanto garantía del derecho a la salud a través de la práctica deportiva que tienen los ciudadanos, compatibilizando la correcta prestación de este servicio público con el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los trabajadores.- Fijar los siguientes servicios mínimos esenciales que, permitiendo el ejercicio del derecho a la huelga, posibiliten también la práctica deportiva señalada en el apartado anterior:- a) Control de entrada general de las instalaciones.- b) Apertura, cierre, mantenimiento, y limpieza de las instalaciones vinculadas a la actividad de la población infantil y juvenil de todas las escuelas deportivas municipales y secciones deportivas del Club Deportivo Cantolagua para atender el servicio vinculado a los entrenamientos y competiciones programados para los equipos.- c) Apertura, cierre, mantenimiento, limpieza y servicio de socorrismo (piscina) en las instalaciones existentes en el edificio de la piscina cubierta, para la realización de actividades deportivas sin monitor durante el horario habitual de apertura de las instalaciones.- 3.- Requerir a la empresa la disposición del personal necesario para la prestación de esos servicios mínimos, debiendo aportar los cuadros de personal fijado para la prestación de los mismos, con el fin de garantizar el cumplimiento de lo señalado en los apartados 1 y 2 anteriores.- 4.- Dar traslado del presente acuerdo a la empresa adjudicataria de la gestión de las instalaciones deportivas municipales y al sindicato ELA convocante de la huelga, a los efectos legalmente previstos".- DECIMOTERCERO.- El Ayuntamiento de Sangüesa en sesión de Junta de Gobierno de 16 de diciembre de 2010 adoptó acuerdo sobre modificación del anterior sobre servicios mínimos esenciales en las instalaciones deportivas municipales de Cantolagua durante el periodo de huelga, cuyo contenido es el siguiente:- "1. Modificar el acuerdo adoptado por esta Junta de Gobierno Local en sesión de fecha 13 de diciembre de 2010 recogido en la parte expositiva, revocándolo parcialmente y dejando sin efecto -por lo que a fijación de los servicios mínimos se refiere- lo señalado en el apartado c) del punto 2 del mismo, sin perjuicio de que estudios o informes que se pudieran realizar referidos al uso de las instalaciones aludidas en ese apartado, justificarán el carácter esencial del servicio que en ellas se presta, permitiendo -a su vez- identificar y concretar unos intereses afectados y unos perjuicios sufridos por la no prestación del mismo.- 2. Fijar como servicios mínimos esenciales para la comunidad, los siguientes:- a.- Control de entrada general y apertura y cierre de los accesos en los días y horas en que se esté utilizando alguna instalación para las actividades señaladas en el apartado siguiente.- b.- Apertura, cierre, mantenimiento, preparación de pistas y campos de fútbol y limpieza, de cada una de las instalaciones - anteriormente relacionadas- vinculadas a la actividad de la población infantil y juvenil de todas las escuelas deportivas municipales y secciones deportivas del Club Deportivo Cantolagua para atender el servicio vinculado a los entrenamientos y competiciones programados para los equipos. Este servicio se prestará de tal forma que se garantice la práctica deportiva en los días y horas recogidos en los calendarios de entrenamiento que dispone la empresa gestora desde el comienzo del curso/temporada; y también en los días y horas que resulten de los señalamientos semanales de partidos y competiciones que le entregarán a la empresa los coordinadores de las Escuelas, en la misma forma que lo han venido haciendo hasta ahora.- 3. Requerir a la empresa la disposición del personal necesario para la prestación de estos servicios mínimos, debiendo aportar los cuadros de personal fijado para la prestación de los mismos, con el fin de garantizar el cumplimiento de lo señalado en los apartados anteriores.- 4. Dar traslado del presente acuerdo a la empresa adjudicataria de la gestión de las instalaciones deportivas municipales y al sindicato ELA convocante de la huelga, a los efectos legalmente previstos".- DECIMOCUARTO.- Como consecuencia de estos acuerdos D. Fernando , en representación de la empresa Soysana comunicó al comité de huelga los horarios que debían cubrirse en las instalaciones (folio 324 de los autos, que se da aquí por reproducido).- DECIMOQUINTO.- La empresa Soysana ha abonado una factura de 1.200 € por el concepto podar plataneros y recogida de ramas, fechada el 14 de febrero de 2011.- DECIMOSEXTO.- El Ayuntamiento de Sangüesa en sesión de Junta de Gobierno local de 28 de abril de 2011 adoptó el acuerdo de que empleados de la plantilla del Ayuntamiento adscritos a la brigada de obras procedan a cortar la hierba de la zona verde del complejo deportivo Cantolagua a la mayor brevedad posible, y ello por ser zona verde vinculada a las piscinas de verano, y que están sufriendo un deterioro importante como consecuencia de la falta de mantenimiento y no haberse cortado la hierba desde el otoño. Obra también unido a los autos y se da por reproducido el informe de la Policía Municipal sobre el estado de la hierba en la zona de las piscinas de Cantolagua, fechado el 28 de abril de 2011, y en el que se indica que la hierba se encuentra muy alta para el estado normal de lo que sería un césped, acompañando reportaje fotográfico, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido.- DECIMOSÉPTIMO.- El Ayuntamiento de Sangüesa adoptó el 26 de mayo de 2011 un nuevo acuerdo sobre requerimiento para la realización de trabajos y tareas previas preparatorias, imprescindibles para garantizar la apertura de las instalaciones vinculadas a la campaña verano en las instalaciones municipales de Cantolagua y, en concreto, se acuerda lo siguiente:- "1. Aprobar la realización, a partir de este momento, de las tareas y trabajos previos preparatorios -trabajos de mantenimiento, limpieza, desinfección, saneamiento, revisión de instalaciones...- que resulten necesarios e imprescindibles para garantizar que las instalaciones vinculadas a la campaña de verano y a las actividades que se desarrollan durante la misma, se encuentran en condiciones de utilización por los usuarios del servicio público el día 1 de junio, ante una situación de no huelga en esa fecha o ante la posibilidad de que se pudieran implantar servicios mínimos como consecuencia del mantenimiento de la misma.- 2. Comunicar al Comité de huelga que debe garantizar la realización de estas tareas y trabajos previos preparatorios necesarios para posibilitar en la fecha establecida para el inicio de la campaña de verano (11 de junio), la reanudación del servicio y el uso de las instalaciones, ante una situación de no huelga o ante la posibilidad de que se pudieran implantar servicios mínimos como consecuencia del mantenimiento de la misma.- 3. Requerir a la empresa gestora de las instalaciones del complejo deportivo de Cantolagua, Soysana Servicios Múltiples SL, y al Comité de huelga para que -a partir de la recepción de este acuerdo- se pongan en contacto y designen los trabajadores que resulten necesarios para realizar los trabajos -de mantenimiento, limpieza, desinfección, saneamiento, revisión de instalaciones...- imprescindibles para conseguir que las instalaciones vinculadas a la campaña de verano y a las actividades que se desarrollan durante la misma, se encuentran en condiciones de utilización por los usuarios del servicio público el día 11 de junio".- DECIMOCTAVO.- La empresa, a la vista del acuerdo anterior referido a la realización de trabajos y tareas preparatorias imprescindibles para la apertura de las instalaciones vinculada a la campaña de verano, comunica al comité de huelga que los servicios y tareas deben ser realizados por un trabajador de mantenimiento y un trabajador de limpieza, que deberán incorporarse al servicio a partir del 31 de mayo de 2011, y que dichos trabajadores son Jesus Miguel , personal de mantenimiento, que realizará la jornada tal y como la venía desarrollando con anterioridad a la huelga de 7 a 14 horas, de lunes a viernes, y sábados alternos, y que respecto del personal de limpieza se requiera al comité de huelga para que decida qué trabajador está en condiciones de cubrir el servicio dentro de la jornada habitual de trabajo, teniendo en cuenta que son varios los trabajadores de limpieza en huelga y que la situación nos obliga a que realice el servicio en turno de mañana de lunes a viernes y sábados alternos, de 7 a 12,30 horas, para servir de apoyo al personal de mantenimiento.- DECIMONOVENO. - Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los contratos de trabajo de Arsenio ; Demetrio ; Felicisimo y Belarmino .- VIGÉSIMO.- La empresa demandada despidió en su día a los trabajadores Ignacio y Benita (hecho conforme).- VIGESIMOPRIMERO.- El trabajador Demetrio presta servicios en el centro de trabajo de Cantolagua como monitor, y los cursos que debe impartir no se han realizado durante el periodo de desarrollo de la huelga a que se contrae la reclamación.- Matías y Emilia , que también han secundado la huelga, prestan servicios en la empresa como socorristas pero también como monitores y, en concreto, el primero de los trabajadores citados presta servicios 23 horas a la semana como socorrista y 13 horas a la semana como monitor, por lo que en tareas de socorrista ocupa el 66,88% de su jornada habitual, mientras que Emilia presta tareas de socorrista durante 16,5 horas a la semana y como monitor de 17 horas a la semana, lo que equivale a realizar tareas de socorrista durante un porcentaje del 49,25%. Si se atendiese únicamente a la jornada dedicada a tareas de socorrista el salario diario que percibirían sería de 36,36 € en el caso de Matías y 25,23 € al día en el caso de Emilia .- VIGESIMOSEGUNDO.- Por la parte demandante se solicita la condena de la empresa demandada a abonarle en concepto de daños y perjuicios por un importe de 31.701,48 €, equivalente al salario de trabajadores que han secundado la huelga por 78 días que han transcurrido desde el inicio de la huelga hasta la interposición de la demanda, más otros 20.000 € en concepto de indemnización por daños morales, todo ello conforme al detalle plasmado a los folios 30 y 31 de la demanda, que es el escrito de subsanación de la misma, que se da aquí expresamente por reproducido, y cuya corrección meramente aritmética no ha sido impugnada por la empresa demandada para el caso de que se estime la demanda, si bien ha considerado la empresa excesiva y desproporcionada la cantidad reclamada para el caso de que se estimase la vulneración del derecho de huelga.- VIGESIMOTERCERO.- El sindicato ELA ha abonado a los trabajadores en huelga de la empresa Soysana Servicios Múltiples SL en concepto de caja resistencia la cuantía de 8.103,91 € por el periodo de tiempo comprendido entre el 30 de noviembre de 2010 y 13 de febrero de 2011.- VIGESIMOCUARTO.- El Diario de Navarra publicó en su edición de 11 de marzo de 2011 un artículo sobre las instalaciones deportivas en Cantolagua, titulando el artículo de la siguiente manera: "Los sangüesinos valoran el servicio en Cantolagua pese a la huelga", indicando que "la mayoría de la plantilla lleva parada 102 días, pero toda la instalación está abierta y solo se han anulado varios cursos" (referencia al artículo que obra unido al folio 178 de los autos y que se da aquí por reproducido)."

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, amparado el primero en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el segundo, tercero y cuarto al amparo del artículo 191.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como infracción del art. 38 de la Constitución Española , en relación con el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la demandante ELA así como por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda sobre vulneración del derecho de huelga deducida por la Confederación Sindical ELA declarando que la empresa ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo de las instalaciones deportivas Cantolagua, en la localidad navarra de Sangüesa y condenando a aquélla al cese inmediato de dicho comportamiento y a indemnizar a la parte demandante en la suma de 38.216,93 €.

Contra dicha resolución se interpone por la empresa demandada el presente recurso de suplicación formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL en el que solicita una adición al hecho declarado probado Vigésimo para que quede redactado en los siguientes términos. " VIGESIMO- La empresa demandada despidió en su día a los trabajadores Ignacio y Benita (Hecho conforme).

"Como consecuencia del despido del dia 30 de Noviembre del trabajador Carlos Alberto , se inicia la presente huelga en fecha 30 de noviembre de carácter indefinido y que al dia de la celebración del presente juicio, sigue en vigor"

Es a la sazón más que reiterativa la insistencia con que esta Sala viene estableciendo las condiciones únicas en que el orden público habilita en la jurisdicción que ejerce la posibilidad de formar una convicción contraria a la hecha por el Magistrado "a quo", que conoce en sede de instancia única y que monopoliza por ello, conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral la libertad de arbitrio valorativo sobre las pruebas de que ha dispuesto a través de la práctica regida por la más rigurosa inmediación, estando sólo limitadas sus posibilidades al respecto por los imperativos absolutos e incuestionables de las reglas lógicas impuestas por la sana razón, lo cual quiere decir que únicamente son corregibles los errores no sólo manifiestos, sino absolutamente ciertos, por virtud de medios de convicción contrarios a sus conclusiones, capaces -por sus caracteres de auténticos e indubitados-, de establecer por sí solos y sin necesidad de especulaciones o conjeturas -ni siquiera de operaciones dialécticamente valiosas y hasta deseables en un mejor enjuiciamiento, que no estén dotados de este grado de plena certidumbre-, de imponer -y no meramente de apuntar o aconsejar-, otras contrarias o distintas, cuyo peso arrastre forzosamente la necesidad de acogerlas, sin alternativa posible y no sin alternativa razonable. En otras palabras, el sistema procesal de instancia única, juicio oral y público, dispensación rogada y conocimiento inmediato de rigurosa concentración prohíbe, con la intransigencia propia de los mandatos de orden público -que todo comportamiento desconocedor de su carácter indisponible y de su insumisión a criterios de oportunidad o conveniencia, por nobles que sean sus motivaciones-, que la Sala vuelva a juzgar en todo o en parte los temas de hecho, si no cuenta con una comprobación tan exacta y rotunda de concretas equivocaciones, en cuyo caso lo hará sólo para corregirlas, si de ello se sigue alguna variación en el tratamiento jurídico que las nuevas definiciones deban entonces merecer, pero sin dar un paso más allá, incluso cuando a su evidencia se ofrezca que el juicio ante ella pedido -y hasta correcta o valiosamente estimulado-, exorbita por poco que sea dichos límites y se cifra en la emisión de valoraciones de mejor calidad, porque en la conservación de los márgenes expuestos se implica capitalmente la integridad indeclinable de los supremos valores de imparcialidad judicial, igualdad de las partes en el proceso -que es el instrumento expresivo del monopolio en la obra de aplicación jurídica-, defensa y tutela judicial efectiva, consideraciones determinantes de la desestimación del motivo primero del recurso, deducido con formal cobertura en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por ineptitud - según las reflexiones que preceden-, del apoyo probatorio que la formalización ofrece para desautorizar los criterios jurisdiccionales de instancia en la valoración de la prueba.

Los pedimentos revisorios conducen, dado el fracaso de los respectivos motivos en que se amparan, a que permanezca invariable el relato histórico reflejado por el Juzgador de instancia.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria que el éxito de una revisión fáctica exige la concurrencia de las siguientes exigencias:

a) Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida.

b) Existencia de soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del "Iudex a quo", que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior.

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial ( arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina.

Aplicando lo antedicho a la solicitada modificación fáctica, la misma deviene irrelevante en orden a producir consecuencias con proyección sobre la parte dispositiva de la resolución recurrida, lo que determina la desestimación del primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , invoca la parte recurrente la infracción del artículo 180 de la LPL , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de indemnización por daños y perjuicios por vulneración del derecho de huelga; infracción del artículo 38 de la Constitución e infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

En el supuesto enjuiciado en la presente litis, el sindicato ELA convocó una huelga con carácter indefinido desde el 30 de noviembre de 2010 en las instalaciones deportivas que la empresa demandada gestiona en la localidad navarra de Sangüesa teniendo por objeto la protesta por la política de empleo seguida por la Dirección empresarial. Y en esta tesitura hay que partir de un hecho real, así declarado probado en la sentencia de instancia, consistente en que durante la huelga la empresa demandada llevó a cabo la sustitución de los huelguistas por trabajadores internos, incluyendo al propio gerente de la empresa. Y no cabe ninguna duda de que tal hecho constituiría un manifiesto atentado al derecho de huelga en cuanto el ejercicio de tal derecho constitucional se debe considerar infringido de conformidad con reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala cuando la empresa incurre en un ejercicio abusivo de sus facultades cuando designa trabajadores propios para sustituir a los convocados en una huelga cual se ha dicho tanto por aquél Tribunal - por todas SSTCº 123/1992, de 28 de septiembre o 18/ 2007, de 12 de febrero de 2007 e incluso la 33/2011, de 28 de marzo ,- o por el Tribunal Supremo entre otras en SSTS de 24 de octubre de 1989 , 8 de mayo de 1995 o 25 de enero de 2010 . Esta intervención se habría de considerar contraria al contenido del derecho reconocido en el art. 28 de la Constitución e infringiría de forma directa el régimen de ejercicio de dicho derecho contenido en los arts. 6 y 7 del denunciado Decreto-Ley, pues como dijo el Tribunal Constitucional en la primera de las sentencias antes citadas, la preeminencia del derecho de huelga "produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial", apreciando que ello ocurre también con el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que el ejercicio de los derechos de movilidad horizontal de los trabajadores cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga no puede sino considerarse contrario al derecho de actividad sindical y huelga. Y esto es lo que procedería afirmar en un supuesto en el que, como en el caso presente, la empresa demandada sustituyó a los trabajadores que secundaban la huelga en las tareas propias de socorristas, limpieza de instalaciones y mantenimiento de las mismas.

Ello conduce a entender que la demanda prospera en cuanto a su finalidad fundamental consistente en la declaración de que la actuación empresarial en relación con el ejercicio de la huelga de que aquí se trata, conculcó el derecho a la libertad sindical en que se integra el indicado derecho de huelga, en tanto en cuanto se han aportado por la parte actora indicios sobrados de que la actuación empresarial atentaba a tal derecho fundamental, sin que la empresa haya acreditado que su actuación fuera motivada por otras razones por sí mismas justificativas de una actuación completamente ajena a la pretendida vulneración del derecho fundamental, de acuerdo con el régimen jurídico que rige la distribución de la carga de la prueba cuando se trata de resolver sobre posibles atentados a cualquier derecho fundamental de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.2 de la LPL reiterada doctrina del Tribunal Constitucional recogida entre otras en su sentencia 2/2009, de 12 de enero .

TERCERO.- A partir del reconocimiento del atentado empresarial al derecho fundamental denunciado se impone decidir acerca de una segunda cuestión cual es la de si procede o no la fijación de una indemnización a favor del Sindicato perjudicado por aquella actuación empresarial cual él mismo solicita en su demanda, y más específicamente la condena por daño moral cifrada por la sentencia en 10.000€ y frente a la que la empresa recurrente muestra su total disconformidad.

Tal pretensión indemnizatoria por daños morales, aun cuando está prevista como posible no es de concesión automática y asimismo su concesión se halla condicionada a que la parte demandada alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos suficientes para entender justificada la indemnización o al menos indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pudiera asentarse una condena de tal clase en doctrina que ha sido seguida entre otras en las sentencias de esta Sala de 23-3-2000 , 21-7-2003 , 12-12-2007 , y en la más reciente de 7-3- 2011, doctrina ésta confirmada en su esencia por la STC 247/2006, de 24 de julio .

En el presente caso el problema se concreta en consecuencia, en dilucidar si los datos aportados por la parte demandante se consideran suficientes como para que proceda reconocerle una indemnización de daños y perjuicios morales. Y la consecuencia es la de entender que se han cumplido tales exigencias por cuanto, siendo cierto que la empresa impidió con su actuación la posible eficacia de la huelga por ella convocada, no es menos cierto que dicha huelga se prolongó durante varios meses respecto de los cuales ni se conoce ni se puede sospechar el alcance que la misma hubiera tenido de haberse producido sin interferencia empresarial en cuanto elemento determinante de un hipotético daño de aquella naturaleza, y de la posibilidad de cálculo del coste de la misma para el Sindicato convocante. Pero lo decisivo, en términos de daños morales, que es el que aquí se invoca es - en palabras de nuestra STS 12-12-2007 que ese daño "en cuanto implica un elemento aflictivo de sufrimiento -vertiente positiva- o una privación también en el ámbito efectivo en la consideración pública -", puede realmente derivarse del hecho de que la empresa interfiriera en la huelga sustituyendo a los trabajadores que secundaron la misma ( 10 de los 12 trabajadores que prestaban sus servicios en las instalaciones deportivas) operándose así un descrédito para el Sindicato susceptible de ser indemnizado con la cuantía que como daños morales fijó la Juzgadora.

En todo caso, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2003 , "...es de significar que el establecimiento en la Ley de la reparación de las consecuencias del acto lesivo del derecho fundamental, incluida la indemnización que procediere, es algo que se halla previsto en el art. 180.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y que corresponde al Órgano Judicial de instancia, una vez que le ha sido alegado tal perjuicio, el llevar a cabo la valoración del mismo en los términos que, a su juicio, se deduzcan de los elementos probatorios llevados a cabo por las partes.

De aquí que no quepa impugnar con consistencia jurídica la determinación que, de forma razonada, hace el Juzgado de instancia del perjuicio originado a los trabajadores, como consecuencia de la lesión del derecho fundamental de huelga y de libertad sindical, razón por la que, el motivo propuesto ha de decaer también.

Consecuentemente con lo que se deja dicho, resulta evidente que no cabe en el presente proceso especial de tutela de derechos fundamentales abordar la cuestión atinente al trabajador Demetrio alegando la parte recurrente que debe descontarse el salario de su indemnización puesto que el mismo es monitor y no se han impartido los cursos que se debían realizar. Y ello no sólo por cuanto no fue dicha cuestión alegada en el acto del juicio sino porque el trabajador en cuestión secundó la huelga como el resto de los trabajadores que no acudieron a trabajar y por tanto no se impartieron los respectivos cursos, habiéndose aplicado los criterios determinantes de la reparación del daño económico causado por la sustitución de los trabajadores durante el desarrollo de la huelga.

Por último, la justificación de la sustitución de los trabajadores en huelga acudiendo a la libertad empresarial ( artículo 38 de la Constitución ) y al derecho de opción de indemnización ( artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ), carece de consistencia jurídica en la medida en que ha quedado acreditado que la motivación de la convocatoria de huelga es la política de empleo de la empresa, tratándose de una huelga de carácter legal que ha sido vulnerada por la conducta empresarial.

Por todo lo que se deja razonado, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

CUARTO: Conforme establece el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 400 euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de SOYSANA SERVICIOS MULTIPLES, S.L., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 90/11, seguido a instancia de CONFEDERACION SINDICAL E.L.A., contra SOYSANA SERVICIOS MULTIPLES, S.L. sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTAD SINDICAL, confirmando la sentencia recurrida. E imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar un depósito de 300 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 0253/11.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.