Sentencia Social Nº 318/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1200/2010 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 1200/10(L), sent. 318 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 318 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto , representado por el Sr. Letrado D. Antonio Mª. García Sanchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 1166/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra GARMILA S.L., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 26 de febrero de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando parcialmente la pretensión, condenando a la demandada al abono de 598 ,81?.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) D. Humberto, cuyas circunstancias personales constan en autos, ha prestado servicios por cuenta de la empresa Garmila, S.L., dedicada a la actividad de casinos y salas, con categoría profesional de locutor-vendedor, desde el 4 de octubre de 2008 al 3 de abril de 2009 , mediante contrato temporal a tiempo parcial, con una jornada del 50%.

2º) Desde el 10 de febrero de 2009 el demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, por una lesión en rodilla por la que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente el 30 de abril, siendo dado de alta hospitalaria al dia siguiente. El actor no tiene derecho a percibir subsidio de incapacidad temporal al no reunir el periodo mínimo de cotización. La base de cotización de enero de 2009 fue de 565 ,48 euros mensuales.

3º) El actor ha percibido las cantidades que expresa como cobradas al hecho quinto de su escrito de demanda bajo el apartado «COBRE", por los conceptos de complemento de IT, plus de transporte, quebranto de moneda y plus de nocturnidad, no habiendo percibido nada por razón de plus de convenio, prolongación de jornada , vacaciones ni permiso por fallecimiento de familiar.

4º) Se tienen por reproducidos Convenio colectivo y tablas salariales vigentes para 2008 y 2009.

5º) De tener al actor Derecho al plus de Convenio, la cuantía del mismo para 2008 y 2009 y para una jornada del 50%, seria de 28,35 euros y 30 ,57 euros, respectivamente.

6º) Intentada sin éxito conciliación previa, el demandante presenta la demanda origen de los presentes autos."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de cantidad , se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 62, 54 y 59 del Convenio Colectivo nacional para las empresas organizadoras del juego del bingo (BOE 266 de 4-11-08). Argumenta que la mejora de IT se debe abonar no por la diferencia entre la cuantía del subsidio y el 100%, sino en su integridad por la empresa al no tenerse Derecho al subsidio. El plus de transporte debe abonarse en su totalidad y no prorrateado por ser la jornada a tiempo parcial. Concluye con que el quebranto de moneda no distingue a los contratos a tiempo parcial al no explicitarlo el Convenio.

SEGUNDO.- Fue alegado en el recurso la infracción del art. 62 del Convenio Colectivo argumentando que la empresa no ha abonado el complemento de incapacidad temporal en los términos regulados en el convenio. El recurrente sostiene que la empresa debe abonarlo incluyendo la cantidad que corresponde al subsidio de incapacidad temporal, al que no tiene Derecho el recurrente al no tener cotizado el periodo mínimo. Su argumento es que como la empresa ha abonado el complemento de la mejora de la prestación, al no existir esta, el complemento debe abonarse en el importe correspondiente al 100% de la base reguladora y desde el primer día de baja.

Entendemos que no se ha producido la infracción denunciada ya que el art. 62 establece esa mejora de prestaciones en "las posibles diferencias que puedan existir entre las percepciones por incapacidad temporal", lo que supone partir de la existencia de la prestación, ya que no es un sustituto de la misma , ni establece la obligación de la empresa de abonar la prestación de la seguridad social, si no se tiene Derecho a ella. El que la empresa haya abonado la mejora nada implica en orden a la interpretación de la norma convencional pues el art. 62 del convenio esta integrado en el capítulo IV del Convenio, con el título PREVISIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA, que debe servir de orientación a la interpretación del mismo, pues regula un complemento o mejora de las prestaciones de seguridad social de modo que si no existe el derecho a la prestación no hay Derecho al abono de la mejora pues no hay nada que mejorar, complementar o diferencia que cubrir.

Es doctrina jurisprudencial constante el que las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social se rigen por las disposiciones o acuerdos que las implantan , tanto en lo relativo a su reconocimiento, anulación como a su disminución como resulta de lo dispuesto en los arts. 39 y 191 SS LGSS a tenor de los cuales las fuentes reguladoras de tales mejoras, además de tales preceptos y las disposiciones reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo ,-contrato individual o decisión unilateral del empresario ( S.S.T.S. de 20 de marzo de 1997 RJ 2591 ; 11 de mayo de 1998 RJ 4644 y 20 de noviembre de 2003 RJ 9098 entre otras).

Más concretamente , respecto del complemento por incapacidad temporal, constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada en sus Sentencias de 17 de marzo 1997 RJ 2556, 5 de junio 1997 RJ 4628, 8 de julio 1997 RJ 5569 , 14. de julio 1997 R.J. 5699 y 16 de julio 1997 RJ 6484, entre otras, han establecido que ".../...Para la decisión de la cuestión en litigio conviene tener en cuenta que los complementos de ILT o incapacidad temporal a cargo de las empresas... son prestaciones periódicas con carácter de mejora voluntaria de Seguridad Social, que se rigen por las disposiciones o acuerdos que los han implantado. Son también estas normas o regulaciones que rigen su reconocimiento las que pueden determinar la anulación o disminución de los Derechos atribuidos a dichas prestaciones periódicas de, Seguridad Social complementaria ( art. 182, al final LGSS/ 1974, aplicable al caso; en el mismo sentido art. 1192, al final, de la vigente LGSS/1994 )".

Se suma lo que es la teoría general de la interpretación de los contratos , aplicada a los convenios colectivos .

La interpretación de un contrato tiene por objeto descubrir el verdadero sentido de sus cláusulas para precisar el exacto contenido del mismo. A la hora de determinar cómo se llega a averiguar ese verdadero sentido existen dos teorías diferentes: la primera es la denominada clásica o de la autonomía de la voluntad , que considera que la interpretación consiste en investigar la común intención de las partes; y la segunda, moderna u objetiva, que entiende que lo que se debe buscar no es la común intención de las partes, que generalmente no existe , sino el significado normal y usual de 1as declaraciones de voluntad (como entiende la generalidad de las gentes una determinada conducta).

No cabe duda que el Código Civil en sus arts. 1281 a 1289, a semejanza del Código Civil francés , sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (art. 1281 párrafó 1º).

b). Cuando los términos son impropios:

1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquéllas (art. 1281 párrafo 2º);

2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente , a los actos coetáneos y posteriores al contrato (art.1282);

3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrate no deberán entenderse comprendido en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (art. 1283).

c)Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (art. 1287).

d)Cláusulas dudosas:

1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (art. 1285);

2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1286), y en el más adecuado para que produzca efectos (art. 1284);

3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (art. 1287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los arts. 1288 y 1289 en las que late la idea de la equidad contractual:

1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad;

2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito , se resolverá a favor de la menor transmisión de Derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Establecido lo anterior, la interpretación que cabe hacer , acudiendo al criterio de la intención de quienes suscribieron el convenio -ex. art. 1282 Código Civil -, y, al criterio del art. 1281, párrafo 2º C. civil , que nos dice que en caso de que las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquéllas, prevaleciendo esta intención; aclara plenamente la cuestión jurídica que se le plantea, de suerte que no es necesario acudir a otros criterios interpretativos de modo que del Convenio Colectivo nace la obligación de la empresa al complemento, mejora o diferencia de la prestación económica por IT en tanto que el trabajador perciba las que abona la Seguridad Social directa o por administración delegada; lo que obliga a entender que la referencia es al abono realizado en definitiva por la Mutua o Gestora correspondiente. Al desaparecer tal abono , es forzoso concluir que ha desaparecido el presupuesto básico en que la mejora convenida se asentaba, porque según él la empresa se obligó sólo a incrementar una previa y ajena prestación.

Tampoco es desacertada la interpretación de la empresa atendiendo a uno de los términos que en la regulación se emplea, el de "diferencia" pues a fin de cuentas, la finalidad que se persigue con la figura de que se trata es que el trabajador que sufre un proceso de IT no se vea económicamente perjudicado por su situación y es claro que si se sujetara la percepción a que se percibiera la prestación de Seguridad Social, el trabajador afectado se vería doblemente perjudicado, ya que no percibiría ninguna de las dos. Por ello, aunque el encabezamiento del precepto habla de "previsión social complementaria" y tal palabra significa , cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta, nada podría desprende de la regulación posterior que no deba percibirse cuando no se tiene Derecho a la prestación de Seguridad Social si otra fuera la redacción de la norma convencional. Sin embargo nos hace dudar de la bondad de esa interpretación empresarial el se establezca la "diferencia" desde el del 16º día de baja y no alcance a los días de baja, durante los cuales, en caso de enfermedad común como éste, ningún tipo de prestación se percibe, por lo que en la interpretación de la empresa ya no se trataría propiamente de ningún complemento.

En suma, no puede entenderse que fuera la intención de las partes del convenio, como el caso de autos , que la carga de la falta de carencia o de otro requisito para el acceso a las prestaciones de Seguridad Social deba recaer en la empresa, cobrando aquí sentido el término de "diferencia" que usa el precepto , de modo que lo que está a cargo del empresario es la diferencia entre lo que el trabajador percibe, por tener Derecho a ello, como prestaciones de la Seguridad Social y los porcentajes del salario de convenio que para los distintos períodos se establecen, que es de lo que debe responder el empresario, pero siempre que tenga Derecho el trabajador a dichas prestaciones, con lo que se hace recaer en el empresario solo la mejora.

El que se debe abonar la mejora desde el primer día de la baja , cuando la IT se inicia el 10 de febrero y la intervención quirúrgica se produce el 30 de abril se desestima, pues la IT no se inicia como consecuencia de intervención quirúrgica y, además, en el presente caso, la intervención quirúrgica se produce después de extinguido el contrato de trabajo , que ocurrió el 3 de abril.

TERCERO.- Se denuncia la infracción de los arts. 54 y 62 del Convenio Colectivo . Alega que le corresponde percibir el complemento de quebranto de moneda y el plus de transporte en la misma cantidad que corresponde a un trabajador a tiempo completo. Sostiene su recurso en que el convenio colectivo no establece ninguna limitación en el caso de los contratos a tiempo parcial y si lo hace respecto a los trabajadores fijos discontinuos, mencionando que en el caso de gratificaciones extraordinarias y quebranto de moneda las percibirán a prorrata de las horas o días trabajados.

No compartimos tal argumento pues la circunstancia de que en determinados artículos del convenio colectivo se establezca una mención especial al supuesto de contratos de los fijos discontinuos , no es obstáculo para entender que las retribuciones en el contrato a tiempo parcial y los conceptos extrasalariales se perciben a prorrata de la jornada pactada en los contratos a tiempo parcial.

El propio art. 12. 4. d ET reconoce expresamente que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos Derechos que los trabajadores a tiempo completo, pero "tales Derechos serán reconocidos en las normas legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado". Con dicha previsión legal, el convenio colectivo no puede establecer a los trabajadores a tiempo parcial los mismos Derechos que un trabajador a tiempo completo , sin aplicar la regla proporcional.

Respecto a la alegación que se hace en el recurso sobre que el plus de transporte compensa sólo el desplazamiento y que el actor se desplaza las mismas veces que el trabajador a tiempo completo, se trata de una cuestión nueva que no ha sido alegada en demanda ni objeto de debate en el juicio, ni consta declarado probado, no pudiendo ser objeto de revisión en el presente recurso, teniendo en cuenta su carácter extraordinario y revisor , a diferencia del recurso ordinario de apelación existente en otras jurisdicciones.

Finalmente, respecto al quebranto de moneda , es un concepto extrasalarial que compensa al trabajador que maneja dinero de los riesgos que pueden existir en caso de descuadres de caja y la responsabilidad que asume respecto a su reposición. Si la cuantía establecida en el convenio se refiere a un trabajador a tiempo completo, no puede pretenderse que se aplique igual cuantía a un trabajador a tiempo parcial por el hecho de que el convenio no establezca el criterio de prorrata, porque, como ya se ha dicho, lo regula el propio ET, y además el riesgo de quebranto de moneda se reduce proporcionalmente en función del tiempo trabajado.

Desestimados los motivos del recurso se confirma la Sentencia por argumentos diversos a los en ella expuestos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 1166/09 , en los que el recurrente fue demandante contra GARMILA S.L., en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación , a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso" , advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a treinta y uno de enero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.