Sentencia SOCIAL Nº 318/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2879/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J.

SENT. NÚM. 318/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRª. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ONCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISEIS

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2879/15, interpuesto porDOÑA Zaida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN, en fecha 8 de Septiembre de 2015 , en Autos núm. 348/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Zaida en reclamación de DESPIDO, contra AZVI SA Y PRINUR SAU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de Septiembre de 2015 , por la que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa Azvi S.A., debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Zaida frente a las empresas Prinur S.L.U. y Azvi S.A., declarando la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor de fecha 14 de Mayo de 2.015, y en consecuencia condeno a la empresa Prinur S.L.U. a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 8.374, 56 euros. Absolviendo de la demanda a la empresa Azvi S.A.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Zaida , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Azvi S.A., dedicada a la actividad de conservación de carreteras, en el centro de trabajo sito en Jamilena, desde el 1 de Mayo de 2.011 (1.469 días de antigüedad), con la categoría profesional de ayudante y percibiendo un salario mensual de 1.678, 54 euros (55, 95 euros diarios), incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-Con fecha 5 de Junio de 2.006 Prinur S.A.U. Microtec Ambiente S.A. U.T.E. suscribió con el demandante un contrato de trabajo de duración determinada para trabajos asociados a la UTE conservación Jaén Oeste, con la categoría profesional ayudante de oficio. Con fecha 15 de Abril de 2.011 la empresa comunicó al demandante que el centro de trabajo donde prestaba sus servicios pasaba a depender desde el 1 de Mayo de 2.011 de la empresa Azvi S.A. como nueva adjudicataria de los servicios de diversas operaciones de conservación en las carreteras de la zona oeste de Jaén (Jamilena), por lo que finalizaba su relación laboral. Con fecha 1 de Mayo de 2.011 la TGSS reconoció el alta del demandante como trabajador de Azvi S.A.

3º.-Por Resolución de 15 de Abril de 2.015 Prinur S.L.U. fue declarada adjudicataria de los servicios de conservación en las carreteras de la zona oeste de la provincia de Jaén. El 8 de Mayo de 2.015 Azvi S.A. entregó a Prinur S.L.U. la documentación del personal que se subrogaría a partir del 14 de Mayo de 2.015 incluyendo listado de personal subrogable con inclusión del demandante, altas en la Seguridad Social y contratos de trabajo, nóminas de Enero a Abril de 2.015 y seguros sociales de Octubre a Marzo de 2.015. Con fecha 14 de Mayo de 2.015 la empresa señalada entregó a D. Zaida una carta comunicando que no le subrogaría. El 13 de Mayo de 2.015 el demandante dejó de trabajar para la empresa Azvi S.A. sin que a continuación pasara a prestar servicios para la empresa Prinur S.L.U.

4º.-El art. 21 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de Jaén , de idéntico tenor al art. 23 del Convenio General del Sector de Construcción , aplicables al caso, mantienen en cuento a la subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras y vías férreas, en su apartado 1, para garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores, que las empresas que se sucedan, en la forma que expresa, en cualquier contrata de conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras o vías férreas a que se refiere el art. 3, apartado b) y el Anexo I, apartado b) del IV CGSC deberán subrogar al personal que estaba en la empresa saliente por parte de la empresa contratante, subrogación que se llevará a cabo conforme a los requisitos y condiciones que se detallan en el artículo. El apartado 2 señala que en todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o cesión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente adscritos a dicha contrata pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida. Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquél, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que y tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo.

5º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

6º.-Presentada papeleta de conciliación el 19 de Mayo de 2.015 se celebró la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 1 de Junio de 2.015, concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Zaida , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia en la instancia, la que recoge en su parte dispositiva: 'desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa Azvi S.A., debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Zaida frente a las empresas Prinur S.L.U. y Azvi S.A., declarando la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor de fecha 14 de Mayo de 2.015, y en consecuencia condeno a la empresa Prinur S.L.U. a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 8.374, 56 euros. Absolviendo de la demanda a la empresa Azvi S.A'. Contra dicho pronunciamiento se alza en recurso la parte actora, solicitando que se modifique la antigüedad reconocida al demandante, modificando a su vez la cuantía de la indemnización por el despido improcedente y confirmando en lo restante la sentencia del Juzgado de instancia. Dicho recurso ha sido impugnado por la codemandada Prinur S.L.U.

SEGUNDO.-Con amparo en el art. 193.b) de la LJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados, para que sea modificado el hecho primero a fin de que se redacte en la forma siguiente:

'D. Zaida , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios en la conservación de carreteras en el Centro de Trabajo sito en Jamilena, desde el 5-6-2006 al 5-03-2008 con la empresa Prinur-Microtec (UTE); desde el 1-5-2.011 al 6-6-2011y 8-6-2012 al 13-5-2015 con la empresa AZVI, con la categoría profesional de ayudante y percibiendo un salario mensual de 1.678, 54 euros (55, 95 euros diarios), incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias'.

El motivo puede ser acogido, con corrección del error padecido por la parte sobre la fecha que en el mismo se recoge, de '1-5-2.011 al 6-6-2011', debiendo decir '1-5-2.011 al 6-6-2012', según resulta de la documental alegada. Error importante por cuanto dejaría un año sin vinculación laboral de clase alguna. Es cierto, como dice la parte impugnante del recurso que las distintas relaciones laborales han sido recogidas en otros hechos probados, pero ello no hace inútil la corrección solicitada, por cuanto, se establece con mayor concreción el numero de contratos suscritos.

TERCERO.-Con igual amparo procesal se solicita la modificación del segundo párrafo del hecho probado segundo, con el siguiente tenor:

'Con fecha 11 de abril de 2.001 la UTE VALORIZA-PRINUR comunico al demandante que el centro de trabajo donde prestaba sus servicios pasaba a depender desde el 1 de mayo de 2.011 de la empresa Azvi S.A., como nueva adjudicataria de la zona oeste de Jaén (Jamilena) quien deberá subrogarse en todos sus derechos laborales desde dicha fecha'.

El motivo puede ser acogido, con corrección del error padecido por la parte sobre la fecha que en el mismo se recoge, de '11 de abril de 2.001', debiendo decir '11 de abril de 2.011'', según resulta de la documental alegada.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se solicita la revisión del hecho probado tercero, a fin de que se añada a continuación de '...con inclusión del demandante...', lo siguiente:

'quien en la documentación figura con antigüedad de 5-6-2006'.

El motivo puede ser acogido, por responder al contenido de la documentación alegada.

QUINTO.-Con amparo en el art. 193.c) de la citada LJS, se denuncia que la sentencia de instancia, infringe el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y que no aplica lo previsto en el art. 21 del Convenio Colectivo de la Construcción de Jaén publicado en el BOP de 6-9-2008 y art. 23 del Convenio General del Sector de la Construcción , publicado en el BOE de 15-3- 2012.

Como recoge el hecho probado primero de la sentencia en su nueva redacción, D. Zaida , ha venido prestando sus servicios en la conservación de carreteras en el Centro de Trabajo sito en Jamilena, desde el 5-6-2006 al 5-03- 2008 con la empresa Prinur-Microtec (UTE); desde el 1-5-2.011 al 6-6-2012 y 8-6-2012 al 13-5-2015 con la empresa AZVI. 15 de Abril de 2.015. Prinur S.L.U. fue declarada adjudicataria de los servicios de conservación en las carreteras de la zona oeste de la provincia de Jaén, sin que se subrogara en el contrato de trabajo de la actora, lo que comporto un despido improcedente, siendo la cuestión discutida la antigüedad que debe reconocersele a aquella, a los efectos de la determinación del montante indemnizatorio derivado de dicho despido improcedente.

Entiende la sentencia de instancia que 'en cuanto a la antigüedad que debe reconocerse al trabajador, debe tenerse en cuenta el tenor literal del convenio colectivo aplicable que señala que..., Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquél, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios. De la vida laboral del trabajador incorporada a las actuaciones a instancias de Prinur S.L.U. se deduce que el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata (Azvi S.A.) es de 1 de Mayo de 2.011, fecha en que Azvi S.A. pasó a ser adjudicataria de los servicios de conservación en las carreteras de la zona oeste de Jaén, sin que a esta afirmación obste el que el centro de trabajo haya sido siempre el mismo o que Prinur haya sido empleadora del demandante en la misma prestación junto con otras empresas con anterioridad a Azvi S.A.' Por su parte, la recurrente entiende que dicha antigüedad debe serle reconocida desde el 5 de junio de 2006, en que suscribo contrato empresa Prinur-Microtec (UTE), prestando servicio desde dicha fecha en el mismo Centro y con las sucesivas empresas adjudicatarias.

Ambas pares, fundamenta su pretensión en lo recogido por la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2012 , que tras recoge que 'la relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de la construcción de la provincia de Jaén, BOP de 6.08.2008. El artículo 21 del citado convenio dispone: ...

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo.', lo que le hace resolver que 'y la referencia que se hace en el precepto a los derechos y obligaciones serán solo los generados por el último contrato, debe entenderse como, respeto a los generados en la última relación. Por tanto ha de estarse, como afirma la recurrente a los derechos generados en la relación anterior, sin que la empresa entrante quede vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquélla, y en especial en lo relativo a los años de servicio, indemnizaciones por despido y cualquier otro concepto que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, salvo en la excepción que el propio precepto señala. Si la Sentencia de instancia, se repite, está al precepto convencional para estimar que Azvi, SA debió subrogarse en los términos que el precepto convencional exige a su total contenido debe estarse, y en consecuencia la única antigüedad a tener e cuenta en el presente caso es la de 1-12-08, fecha en que el actor pasó a la UTE Jamilena, y por cuanto es ésta la empresa saliente en relación a la subrogación del actor con Azvi, y la indemnización a efectos del despido improcedente',

Son claro los términos en que se pronuncia dicha resolución, en contra de los interés de la parte recurrente, sin que, por voluntarista que sea la interpretación de la misma, pueda concluirse que la sentencia de instancia infringe el sentir de aquella sentencia, en cuanto la misma no reconoce la antigüedad del primer contrato suscrito con Sacyr, por ser ajena al centro de conservación, lo que no es el caso. Olvida la parte que dicha sentencia recoge en su fundamento jurídico segundo que 'el actor siguió realizando iguales funciones que en Sacyr, y se le respetan todas las demás condiciones que tenía, no puede dudarse que la UTE sucedió a Sacyr y que la subrogación del trabajador',

En todo caso, dejando al margen el sentir de dicha sentencia, nada dice la parte porque debe reconocerse la antigüedad del actor, desde el primer contrato suscrito, pese a la claridad del art. 21 del Convenio que limita el derecho 'exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquel'.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto porDOÑA Zaida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN, en fecha 8 de Septiembre de 2015 , en Autos núm. 348/15, seguidos a instancia de DOÑA Zaida , en reclamación de DESPIDO, contra AZVI SA Y PRINUR SAU debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. No se realiza condenas en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.(nº de expediente y año), sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.