Sentencia SOCIAL Nº 318/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1905/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140011599

Negociado:MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1905/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 860/2014

Recurrente: Eugenia

Representante: DIEGO MIGUEL MACIAS TORRES

Recurrido: Leocadia , Ángela , Gonzalo y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:CLAUDIO DEL CASTILLO PEREZ

Sentencia Nº 318/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Eugenia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Eugenia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado Leocadia , Ángela , Gonzalo y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18/7/2016 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debemos desestimar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva; y debemos desestimar íntegramente la demanda formulada, confirmándose la resolución impugnada del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad de fecha 29.7.14.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora, mayor de edad, nacida el día NUM000 .48., vecina de Marbella, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM001 , solicitó pensión de jubilación.

2º.- Con fecha 29.7.14. se le denegó la pensión de jubilación porque en la fecha del hecho causante 9.7.14. reúne 3.522 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral en lugar de 5.475.

3º.- Contra la resolución denegatoria se interpuso reclamación previa que fue desestimada por los mismos motivos

4º.- La actora fue alta de oficio por la TGSS el 1.11.04. a nombre de la empleadora Ángela , hija de los Sres. Pedro Francisco Leocadia .

5º.- Desde el 22.7.1984 la actora comenzó a prestar servicios para Pedro Francisco y su esposa Leocadia como empleada de hogar en la vivienda unifamiliar sita en Nueva Andalucía, c/ DIRECCION000 nº NUM002 Marbella (Málaga). A la fecha de jubilación tenían pactado una jornada de 3 horas diarias.

6º.- El Sr. Pedro Francisco suscribió una póliza con Mapfre Industrial S.A. a favor de la actora para cubrir el riesgo de fallecimiento, invalidez, asistencia sanitaria desde Julio de 1.984 que se mantuvo hasta 2.012, como empleada de hogar.

7º.- La actora su marido e hijo desde 1.984 han tenido su domicilio en la vivienda unifamiliar de los Sres. Pedro Francisco Leocadia . La actora y su marido han estado empadronados en la vivienda unifamiliar desde el 24.5.84. hasta el 28.2.91., 19.11.93 al 30.4.96 y desde el 23.1.98. hasta la actualidad; el hijo también en los dos últimos periodos.

8º.- La actora estaba autorizada en libretas titularidad de Leocadia .

9º.- La vivienda unifamiliar donde prestaba servicios la actora era propiedad de Pedro Francisco que la trasmitió por compraventa a sus hijos Gonzalo y Ángela por mitades indivisas.

10º.- El salario de la actora venía siendo abonado por Leocadia .

11º.- Con anterioridad a 1984 la actora estuvo prestando servicios en casa del Barón Guillermo .

12º.- La actora trataba los problemas relativos al cuidado y limpieza de la casa con Leocadia que le daba las órdenes e instrucciones.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 7/11/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la pretensión e la actora, empleada de hogar que solicita la pensión de jubilación que le ha sido denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por considerar la Magistradaa quo, en síntesis, siguiendo el criterio de la Entidad Gestora, que no acredita cotizaciones suficientes pues el tiempo que prestó servicios para el matrimonio formado por Pedro Francisco y Leocadia lo fue por tiempo de tres horas al día y, por ello, no existía obligación de alta y cotización a cargo de los empleadores.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y reconocido el derecho a la pensión de jubilación.

SEGUNDO.Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

Sustituir el ordinal quinto por el siguiente texto alternativo: 'Desde el 22/07/1984 la actora comenzó a prestar servicios para Pedro Francisco y su esposa Leocadia como empleada de hogar interna en la vivienda unifamiliar sita en Nueva Andalucía, DIRECCION000 NUM002 de Marbella (Málaga)'.

Añadir un nuevo hecho probado que diga que 'Las órdenes e instrucciones en su relación de servicio provenían tanto de Dª Leocadia como de sus hijos Gonzalo y Ángela '.

Y por último, añadir un nuevo hecho probado que exprese que 'Con fecha 2 de febrero de 2.012 el empleador cursa el alta de la trabajadora para su inclusión en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General para Empleadores y Trabajadores Procedentes del Régimen Especial de Empleados de Hogar, incluyendo dicha alta las condiciones mínimas de prestación de servicios firmadas por las partes, empleador y empleada, donde consta su salario de 825 euros y cotización conforme al salario mínimo interprofesional, el cual se establece para esta relación laboral como base mínima para la jornada completa, bases que se han venido aplicando desde el alta de oficio por la inspección de trabajo desde el día 1 de noviembre de 2.004'.

El primer motivo debe prosperar pues de la documental que cita la recurrente se desprende la prestación de servicios de la demandante en jornada ordinaria. En efecto, si bien el documento obrante al folio 211 de las actuaciones (escrito de la propia demandante) se refiere a ' 3 horas de limpieza', a todas luces se está refiriendo a tiempo de tareas dedicadas a dicha concreta actividad, pero no descarta la prestación de otras tareas propias de la profesión de empleada de hogar. Además, la demandante, su esposo es hijo vivían en la casa de los codemandados, vivienda en la que estuvieron empadronados durante casi veintiséis años en un período de treinta años, siendo este un inmueble de más de mil metros cuadrados construidos sobre una parcela de más de cuatro mil, con piscina, jardín pista de tenis, atendiendo tareas como la de pago de tributos y seguros (folio 212), recepción de suministros y pago de los mismos (folios 10 y 11), llevanza de la contabilidad y facturas (folio 211), plancha (folio 211), aviso de averías (folio 162 y 163).

El segundo debe fracasar pues de la documental que cita no se desprende de manera clara y evidente el error de hecho del Magistrado en relación a las posibles órdenes de trabajo de los hijos del matrimonio codemandado.

Y el tercero también debe prosperar en atención al documento incorporado en trámite de suplicación.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 45 y 167 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y 6 del Real Decreto 2346/1969, de 25 de setiembre , por considerar que el tiempo de prestación de servicios para el matrimonio Leocadia Pedro Francisco debe tenerse en cuenta a los efectos de computar el período de carencia pues, siendo empleada a jornada completa y con exclusividad, la obligación de afiliación, alta y cotización correspondía al empleador, sin que ello pueda repercutir negativamente en el acceso a las prestaciones de seguridad social y sin perjuicio de las responsabilidades del empleador en orden al pago de la jubilación que ahora se solicita.

Se centra así el debate planteado en determinar si el período comprendido desde el año 1.984 debe ser tenido en cuenta a efectos del requisito de carencia de la demandante. El Magistrado ha considerado que no puesto que, habiendo prestado servicios durante tres horas en tareas de limpieza, la obligación de afiliación, alta y cotización no corría a cargo del empleador, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, en cuyo caso, pese al incumplimiento empresarial con las consecuencias que de ello se derivarían, sí se computarían a los fines de determinar el período de carencia.

Es de aplicación a la presentelitis, en atención a la fecha de prestación de los servicios, el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. En su artículo 46 se establece las normas a los efectos de determinar los sujetos responsables de la obligación de cotizar en el Régimen Especial de manera que, como regla general (nº 1 ) se establece que correrán a cargo del empleador las cotizaciones de sus 'empleados de hogar a su servicio de manera exclusiva y permanente', introduciendo, en el párrafo segundo, la presuncióniuris tamtunde que 'A los efectos de lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleado de hogar preste sus servicios para un solo empleador y la duración de los mismos sea superior a la mitad de la jornada habitual, se entenderá que aquél los presta de manera exclusiva y permanente'. Por último, el nº 2 proclama que 'Si el empleado de hogar presta sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más cabezas de familia o empleadores, el sujeto de la obligación de cotizar a este Régimen Especial será exclusivamente el trabajador'.

De tales preceptos se puede extraer la conclusión de que, con la normativa que ahora se analiza, la obligación de cotizar correrá a cargo del empleador en los supuestos de prestación de servicios en exclusiva y de manera permanente, introduciendo el legislador una presunción de dicha exclusividad y permanencia en los supuestos de trabajos para un único empresario si '...la duración de los mismos sea superior a la mitad de la jornada habitual'. Y es este último inciso el que sirve a la recurrente para articular su razonamiento pues la demandante trabajaba una jornada habitual en la atención y cuidado del matrimonio Pedro Francisco Leocadia en la vivienda habitual en régimen de trabajadora interna.

Según el relato de hechos probados, tal y como quedó redactado tras la estimación del primer motivo del suplicación, como la trabajadora prestó servicios en régimen de exclusividad y permanencia para el matrimonio Leocadia Pedro Francisco desde el año 1.984, el período de prestación de servicios como empleada de hogar debe tenerse en cuenta como período cotizado por lo que fácilmente se colige que la demandante supera el período mínimo de cotización exigido en la norma para causar derecho a percibir la pensión de jubilación.

CUARTO. Llegados a tal extremo, la Sala debe analizar las consecuencias de la falta de afiliación, alta y cotización del empleador (matrimonio Pedro Francisco Leocadia ), recordando la doctrina judicial al respecto, según la cual, si se reúnen los requisitos generales y particulares para acceder a las diferentes prestaciones, la responsabilidad se imputa a la entidad gestora ( artículos 126 y 127 de la LGSS -modificado por Ley 24/2001, artículo 34.tres -). El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determina la exigencia de responsabilidad en orden al pago de las prestaciones. Por ello tales incumplimientos del empresario no provocan la pérdida del derecho del beneficiario, sino la responsabilidad del primero por los derechos que el segundo hubiera generado de no mediar aquéllos. Sin embargo, por aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones, la Entidad Gestora viene obligada al pago de la prestación que corresponda, sin perjuicio de su derecho a repercutir contra el empresario infractor, subrogándose en los derechos y acciones de los beneficiarios, frente al responsable subsidiario previa declaración administrativa o judicial de insolvencia provisional o definitiva del empresario. En este caso, la Entidad gestora, mutua y servicios comunes pueden utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiere seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de la subrogación.

En orden a la imputación de la responsabilidad de las prestaciones hay que aplicar los principios de proporcionalidad, ponderación de la voluntad y el no imponer dos sanciones por un mismo hecho (non bis in idem) (TS de 28-4-98, RJ 3872). Así pues, la responsabilidad es compartida proporcionalmente entre la entidad gestora y la empresa cuando ésta ha incumplido sus deberes de cotización en lo que afecta exclusivamente a la cuantía de la prestación. Pero, si el incumplimiento tiene trascendencia en los mínimos necesarios para obtener la prestación, gravita la carga únicamente sobre la empresa.

Sin embargo, la entidad gestora ha de adelantar las prestaciones causadas por trabajadores en alta (TS 20-12-98, RJ 441/99), pero no de haber tal anticipo, si lo que se incumplió es el deber de afiliación. En este caso, la entidad gestora se limita a calcular y recibir el capital coste de la pensión, que ha de constituir en ella la empresa, para el consiguiente pago al pensionista (TSJ Cantabria 17-1-92, AS 84; 21-2-96, AS 903). Así, en los supuestos de falta de alta, los tribunales han estimado que no se produce la automaticidad de las prestaciones por lo que la entidad gestora, o mutua, no debe anticipar la prestación (TS 13-12-95, RJ 9306), y sí, en cambio, la responsabilidad subsidiaria del INSS (TS 22-4-94, RJ 3271 -con voto particular-; 6-6-95, RJ 4765; TSJ País Vasco 4-10-94, AS 4057).

Pues bien, resulta que la demandante acredita un total de 29 años, 11 meses y 15 días [entre el 22/07/1984 (fecha de inicio de la relación de trabajo- y el 09/07/2014 -fecha del hecho causante)], esto es, 10.935 días. Como acredita cotizados un total de 3.522 días, el porcentaje de falta de cotización asciende a 67,79 por 100, porcentaje del cual responderá el empresario incumplidor (matrimonio Leocadia Pedro Francisco ), con obligación de anticipo del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Lo expuesto conduce a la Sala a la estimación del motivo y por su efecto, en parte, el recurso a los fines de declarar el derecho de la demandante al percibo de la pensión de jubilación a calcular sobre un periodo de actividad laboral de 29 años, 11 meses y 15 días, con responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social en un porcentaje del 32,21 por 100 y de los empleadores incumplidores del 67,79 por 100 y obligación de anticipo de la Entidad Gestora, manteniendo la absolución del resto de codemandados.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 18 de julio de 2.016 en autos sobre jubilación, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Pedro Francisco , Dª Leocadia , Dª Ángela y D. Gonzalo y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, declaramos el derecho de Dª Eugenia al percibo de la pensión de jubilación a calcular sobre un periodo de actividad laboral de 29 años, 11 meses y 15 días, con responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social en un porcentaje del 32,21 por 100 y de los empleadores incumplidores del 67,79 por 100 y obligación de anticipo de la Entidad Gestora, manteniendo la absolución de los codemandados Dª Ángela y D. Gonzalo .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a D. Pedro Francisco y Dª Leocadia que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.