Sentencia SOCIAL Nº 3180/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3102/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 3102/8 (A) Sentencia nº 3180/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3180/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Sevilla, en sus autos núm 913/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Pedro, contra Empresa Casal, S.L., con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30de enero de 2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Luis Pedro viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta, orden y bajo la dependencia de la demanada EMPRESA CASAL, S.A. desde el 3.5.2003 , fecha del primer contrato eventual por circunstancias de la producción, suscribiendo los contratos que a continuación se dirán, si bien la antigüedad a los efectos de este procedimiento es desde el 13.09.2014, fecha en que suscribió un contrato por interinidad, ostentando la categoría profesional de Conductor-Perceptor devengando un salario a efectos de despido de 53,36 €/día desglosado en los siguientes conceptos:

Salario Base 35,28 €/día; Parte Proporcional de Pagas Extraordinarias 9 €/día ( 274,04 euros por 12 y dividido entre 365 días) ; Garantía 'Ad Personam' 0,54 €/día; Plus de Quebranto de Moneda 0,58 €/día ( 211,52 euros dividido entre 365 días) ; Plus de Transporte 1,94 euros €/día (708,40 euros dividido entre 365 días) ; Horas de Presencia 2,46 euros/día 898,97 euros dividido entre 365 días) ; Complemento Conductor-Perceptor 4,12 euros/día ( 1.504,05 euros: 365 días) ; Compensación por Gasto 0,19 euros/día (77,70 euros: 365 días) ; Nocturnidad 0,26 euros/día ( 94,82 euros: 365 días) ; Compensación por bocadillo 0,07 euros ( 25,08 euros: 364 días) ; y Horas Extras 0,86 euros ( 312,51 euros : 365 días) . Ello hace el salario diario de 55,30 euros y deducido 1,94 euros correspodientes al plus de transporte hace un salario diario a efectos de indemnización por despido de 53,36 euros .

El actor presta sus servicios como Conductor-Perceptor en la empresa Casal, S.L., siendo éste el operario que con carnet de conducir adecuado, desempeña las funciones señaladas para el conductor y el cobrador encuadrado su clasificación profesional en el Grupo Profesional II correspondiente al que viene determinado en el Convenio Colectivo Provincial de transportes interurbanos de viajeros en autobuses de la provincia de Sevilla suscrito por la patronal Fandabus y las centrales sindicales UGT y CCOO, con vigencia desde el 1 de Enero de 2014 a 31 de Diciembre de 2015.

Su horario de trabajo, tanto el de mañana como el de tarde es el común a todos los trabajadores de la empresa.

SEGUNDO:Desde la fecha de 30.5.2003 a 8.8.2016 el actor ha venido prestando sus servicios para EMPRESA CASAL, S.L. formalizando su relación laboral en base a los siguientes contratos de carácter temporal:
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TERCERO: -El día 15 de julio de 2016 una usuaria del servicio de la M-124, Sevilla Carmona realizado por el demandante, una usuaria presentó una reclamación alegando que a las 10,42 horas le emitió un billete desde Sevilla hasta Tarazona por un importe de 0,59 euros y sin embargo le cobró a la usuaria la suma de 1,48 euros que es el importe total del billete bonificado al ser pensionista el cliente con destino a Carmona que fue donde se bajó la usuaria.

La liquidación de ese día estaba cuadrada.

- Una usuaria presentó una hoja de reclamaciones el día 21 de julio de 2016, referido los hechos ocurridos a las 14,18 horas de dicho día en que conducía el vehículo número 483 de la línea 43, Sevilla La Campana. Esta usuaria asidua de la línea se subió al autobús y al pagar el billete con destino final La Campana el actor le cobró la cantidad de 4,84 euros y le emitió sin embargo un billete con destino final a Carmona por importe de 2,80 euros.

Esta usuaria la había recogido en la campana a las 6,34 horas

La liquidación de ese día estaba cuadrada.

- Ese mismo día otra usuaria presentó otra hoja de reclamaciones referido los hechos ocurridos el día 21 de julio de 2016 a las 14,27 horas cuando conducía el mismo vehículo . Esta usuaria también asidua de la línea se subió al autobús y al pagar el billete con destino final La Campana le cobró la cantidad de 4,84 euros sin embargo emitió un billete con destino final a Tarazona por importe de 1,65 euros . Esta usuaria era la misma que el actor había recogido en La Campana a las 6,36 horas .

La liquidación de ese día estaba cuadrada.

- Otra usuaria diferente el día 21 de julio de 2016 a las 14,27 horas conduciendo el mismo vehículo se subió al autobús y al pagar el título del billete con destino final a La Campana le cobró la suma de 4,84 euros y sin embargo emitió un billete con destino final a Tarazona por importe de 1,65 euros, presentando una reclamación.

La liquidación de ese día estaba perfectamente cuadrada.

CUARTO:El día 26 de julio de 2016 la empresa entregó un escrito notificándole estos hechos y en el momento de la entrega del documento el actor manifestó al jefe de Recursos Humanos que la máquina se apagaba al coger baches y que este podría ser el problema por el que se emitía los billetes de forma incorrecta e incluso que ese error podía deberse al cansancio físico.

QUINTO:El día 23 de julio de 2016 a las13,59 horas a raíz de una Inspección interna realizada por uno de los Inspectores de la empresa , detectó que el actor había emitido un billete de origen Carmona y destino El Pino por importe de 1,55 euros y el usuario continuaba hasta Sevilla.

SEXTO:El día 23 de julio de 2016 en la Inspección del servicio de Sevilla Carmona se detectó en el recuento físico de las personas 26 pasajeros y en el listado de la máquina expendedoras sólo se habían emitido 25 tickets.

En ese viaje no había persona alguna invidente.

SÉPTIMO:El día 28 de julio de 2016 a las 10,44 horas realizaba el actor el servicio Sevilla Carmona y emitió un billete desde Sevilla para Tarazona por importe de 0,59 euros y sin embargo le cobró a la usuaria a la suma de1,48 euros que es el importe total del billete.

La liquidación de ese día estaba cuadrada.

OCTAVO:Otra usuaria presentó una reclamación el 29 de julio de 2016 refiriéndose a unos hechos ocurridos a las 10,43 horas que emitió dos billetes para los usuarios desde Sevilla a Tarazona por importe de 0,59 euros cada uno y sin embargo el actor cobro 1,48 euros a cada una que es el importe total del correspondiente billete bonificado al tratarse de pensionistas.

La liquidación de ese día estaba perfectamente cuadrada cuadrada.

NOVENO:En todos estos hechos, los usuarios se han encontrado en descubierto de cualquier tipo de seguro durante el tramo correspondiente al billete expedido y el tramo realizado por los usuarios.

Los diferentes usuarios del servicio de La Campana y Carmona contactaron con la empresa a fin de formular su reclamaciones que formalizaron las respectivas hojas de reclamaciones y por ese motivo la empresa acudió a entrevistarse con los usuarios en el lugar de origen y mantuvo dos reuniones por separado: una relación con los hechos que se efectuaron el 21 de julio y otra a las reclamaciones que se efectuaron el 1 de agosto de 2016 . Se trataban en todos los casos de personas de edad, personas con carnet de pensionistas. Se refieren a rutas en la que es conductor nº 7243, que es el actor , procediendo por tanto realizar una Inspección personal en relación con las hojas de reclamaciones.

DÉCIMO:De todos estos hechos se dio conocimiento al actor y así en el periodo que se comprende entre el 25.7.2016 y el 1.8.2016 (7 días) se ha puesto a disposición del actor los siguientes escritos: concretamente en fecha de 25.7.2016 se le entregaron 2 escritos: en el primero se ponía en conocimiento del actor que la mercantil había recibido 3 Hojas de Reclamaciones de 3 usuarias diferentes y le requería al actor para que formulara por escrito la versión de lo acontecido, teniendo para ello un plazo de 48 horas desde la recepción de la presente.

En el segundo escrito se ponía en conocimiento del actor que a raíz de una Inspección interna realizada por uno de los Inspectores de la empresa se habían detectado dos incidencias en el pasaje de dos servicios diferentes, y en el último párrafo de ese escrito se le requería al actor para que formulara por escrito la versión de lo acontecido, teniendo para ello un plazo de 48 horas desde la recepción de la presente.

UNDÉCIMO:En fecha de 27.7.2016 el actor entregó a la dirección de la Empresa Casal, S.L., los escritos evacuando el trámite y mostraba un rotundo desacuerdo con lo redactado en ellos y negando por tanto los hechos que se recogen (Doc. Núms. 4 y 5).

DUODÉCIMO:En fecha de 1.8.2016 se volvió a poner a disposición del actor otro escrito donde se ponía en conocimiento del actor que la mercantil había recibido dos hojas de reclamaciones de una misma usuaria donde se expresaba que en los días 15,28 y 29 de Julio de 20176 se habían emitido billetes por un importe inferior y se habían cobrado por un precio mayor para así quedarse la diferencia, la mercantil en el último párrafo de ese escrito requería al actor para que formulara por escrito la versión de lo acontecido, teniendo para ello un plazo de 48 horas desde la recepción de la presente. (Doc. Núm.6).

DECIMOTERCERO:E actor respondió a este escrito en fecha de 3.8.2016 en los mismos términos que los de la fecha de 27.7.2016 añadiendo su ofrecimiento de total disponibilidad para aclarar cuantos malentendidos se hubieran planteado y solicitando se impusieran mecanismos de control para evitar estas situaciones. (Doc. Núm. 7).

DECIMOCUARTO:En fecha de 8.8.2016 se puso a disposición del actor carta de despido de fecha de 5.5.2016 mediante Burofax y con efectos de ese mismo día 5.5.2016. (Doc. Núm. 8).

DECIMOQUINTO:Presentada papeleta de conciliación y se celebró el preceptivo acto de conciliación el uno de febrero de 2016 sin avenencia

DECIMOSEXTO:El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Luis Pedro, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró procedente el despido disciplinario acordado por al 'Empresa Casal S.L.' el día 8 de agosto de 2.016, por entregar a los viajeros billetes correspondientes a un importe inferior y un trayecto menor a lo que habían pagado, aprovechándose de su condición pensionistas.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se modifique la antigüedad que reconoce la sentencia en el hecho probado 1º de '13.09.2014' y se declare que la misma es de '13.09.2004', revisión que debemos aceptar por encontrarnos ante un error material como reconoce la 'Empresa Casal S.L.' en la impugnación del recurso y así deducirse del hecho probado 2º de la sentencia, ya que no existe contrato suscrito por el actor que se inicie el 13 de septiembre de 2.014, por lo que debemos aceptar la revisión solicitada, haciendo constar en el hecho probado 1º de la sentencia que su antigüedad en la empresa es desde el '13.09.2004'.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el actor denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 48 del convenio colectivo provincial de transportes interurbanos de viajeros de autobuses de la provincia del Sevilla, publicado en el BOP 27 de octubre de 2.014, que es el vigente en la fecha del despido, pretendiendo obtener la declaración de improcedencia del despido por incumplimientos formales en la comunicación de despido, al no figurar en los autos el informe de los representantes de los trabajadores en relación con el despido disciplinario acordado por la empresa.

El artículo 55.1º del Estatuto de los Trabajadores dispone que '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.'.

En aplicación de este precepto el artículo 48 del convenio de la 'Empresa Casal S.L.' establece que'En los casos de despido disciplinario será preceptivo el informe de los representantes de los trabajadores, recabado por la dirección de la empresa simultáneamente a la comunicación de despido.

No obstante por no tener este carácter vinculante, el referido informe deberá producirse con anterioridad a la celebración del correspondiente CMAC, y en todo caso, el plazo mínimo para producir el informe será de siete días'.

Por su parte el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.

Conforme a esta norma la procedencia del despido disciplinario exige inexcusablemente que se observen los requisitos formales que imponen tanto el Estatuto de los Trabajadores, como el convenio colectivo aplicable a la relación laboral, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 15 mayo 2012 (RJ 20126512), el trámite previsto en el convenio 'no esta previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sino que han sido los firmantes del Convenio los que, voluntariamente, han querido añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 de dicha norma legal.

Sin embargo, una vez fijadas estas exigencias devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1 del Estatuto, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias. En efecto, el apartado 4 de dicho artículo dispone que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, que señala no solo los requisitos legalmente exigidos -notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos- sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido.'.

No obstante en el presente caso no podemos considerar que la falta de informe del Comité de Empresa sobre el despido del actor sea motivo suficiente para declarar la improcedencia del despido, en primer lugar porque este informe ha sido solicitado por la empresa aunque previamente al despido el 28 de julio de 2.016 y el 2 de agosto de 2.016, cumpliendo la empresa su obligación con la solicitud de este informe.

Pero además este informe aunque sea 'preceptivo' como indica el convenio, no puede considerarse como un trámite exigible para la validez del despido por defectos formales, ya que para ello es necesario que estos requisitos se cumplan antes de producirse el despido, como son el expediente disciplinario, la audiencia a la representación unitaria o sindical de los trabajadores, el pliego de cargos, la audiencia al trabajador, perfeccionándose el despido en la fecha en la que se comunica el despido al trabajador, momento en el que tienen que estar cumplidos todos los requisitos necesarios para su validez, no pudiendo verse afectada esta validez por un requisito como es la emisión del informe previsto en el artículo 48 del convenio colectivo, que se tiene que solicitar al menos 'simultáneamente'a la comunicación de despido y que se puede demorar hasta la fecha de celebración del acto de conciliación ante el CMAC, no teniendo carácter vinculante para la empresa, por lo que es un trámite que tiene como finalidad proporcionar a la empresa una simple opinión, no defender los derechos del trabajador, por lo que no puede dejar sin efecto una decisión extintiva que ha sido comunicada válidamente.

Por lo expuesto, habiendo cumplido la empresa con su obligación de solicitar la información, la falta de este informe que se ha de emitir con posterioridad al despido y es imputable al comité de empresa y al delegado sindical de UGT, no puede constituir un incumplimiento formal de la empresa, lo que dejaría en manos de la representación legal de los trabajadores la validez formal de los despidos disciplinarios lo cual es inadmisible y nos conduce a desestimar este motivo de recurso.

La Sala también debe rechazar de plano la alegación de que no se hubiera dado la audiencia previa que establece el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que como hemos dicho se les concedía en los escritos de 28 de julio y 2 de agosto de 2.016, siendo incierto como se pretende en el recurso que este trámite se efectuó en fecha muy posterior al despido, con base en un error material que figura en la sentencia, al constar como fecha de efectos en la declaración de hechos probados el 5 de mayo de 2.016, cuando el actor conoce de sobra que la fecha de efectos fue el 5 de agosto de 2.016, por lo que el hecho de que el Delegado Sindical, o el Comité de Empresa no quisieran pronunciarse sobre el despido disciplinario del actor, no es motivo suficiente para calificar como improcedente el mismo, por defectos formales.

TERCERO.-En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la petición de nulidad del despido fundada en la vulneración de la garantía de indemnidad, definida entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declarando que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) - rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores ] (... Sentencias del Tribunal Constitucional nº 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76), FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011,6), FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) , FJ 4).'.'. .

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, en la que declaró que ' la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3 ; y 144/2.005, de 6 de junio , F. 3)....

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero , F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.'.

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril, declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.... (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

Conforme a esta doctrina cuando se alegue la vulneración de los derechos fundamentales y para que proceda la inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es necesario que el demandante aporte indicios suficientes de la conducta infractora, habiendo declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996, 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha declarado que 'para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993, de 20/septiembre (RTC 1993, 266), F. 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de 22/junio [ RTC 1989, 114] , F. 5 ; 85/1995, de 6/junio [ RTC 1995, 85], F. 4) sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/2005, de 6/junio [RTC 2005, 144], F. 3 ; 171/2005, de 20/junio [RTC 2005, 171], F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22/octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3 ; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41] , F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3 ; 98/2003, de 2 de junio, F. 2 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; 175/2005, de 4/julio, F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342] , F. 4).'.

En el presente caso el actor no ha aportado indicio alguno de que su cese estuviera motivado por las reclamaciones efectuadas a la empresa, ya que el hecho de que solicitara un cambio de turno no es equiparable a una reclamación judicial, en la que se pretende un derecho que la empresa le niega, situación muy diferente de la conducta del actor que se limita a solicitar un cambio de turno, simplemente porque considerar que dicho turno comienza muy temprano a las 6:45 horas, horario que afecta a los usuarios del transporte a esa hora, cuando ya es beneficiado por la empresa con la cercanía a su domicilio, por otra parte aunque se alegue en el recurso que realiza un descanso menor que el que le corresponde, tal alegación no ha sido probada, habiendo actuado incluso la Inspección de Trabajo sin sanción alguna contra la empresa, por lo que una alegación falsa no puede tener efecto alguno, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-En relación con los incumplimientos imputados en la carta de despido, el recurso interpuesto por el actor, sin alegar precepto legal como infringido se limita a realizar una crítica de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, convirtiéndose el Letrado en un períto calígrafo, pretendiendo que la Sala valore sus conclusiones sobre las irregularidades de las reclamaciones efectuadas por los usuarios de la línea, culpabilizando a éstos de prácticas irregulares para viajar a menor precio, cuando por el sólo hecho de ser pensionistas ya abonan precios bonificados, realizando una serie de elucubraciones que no podemos compartir para tratar de hacer creer que en el vehículo en el que viajaba un usuario sin billete, viajaba también un invidente, argumentos todos carentes de correspondiente apoyo documental, por lo que hemos de estar a la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, que estima probados los hechos que se le imputan en la carta de despido.

Como hemos declarado reiteradamente el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea'( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Magistrada de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso la Juzgadora infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

A tenor de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en el que la Magistrada de instancia tras valorar la prueba testifical estima acreditada la venta de billetes a pensionistas cobrando un mayor precio del que les corresponde o entregando un billete en el que figura un trayecto menor al que satisfacían, falseando la contabilidad de la empresa, infringiendo las reglas de la buena fe que debe presidir el contrato de trabajo, abusando de la confianza en él depositada como conductor perceptor, lo que constituye una falta muy grave conforme al artículo 41.3 del convenio colectivo en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, sancionable con el despido conforme al artículo 43 c) del convenio, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y tutela de los derechos fundamentales a instancias de D. Luis Pedro contra la 'EMPRESA CASAL S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.