Sentencia Social Nº 3181/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 705/11(L), sent. 3181/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3181 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por ARPO EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., representado por el Sr. Letrado D. Antonio Cadillá Álvarez-Dardet, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 352/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Dª. Begoña, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 24 de junio de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido y condenando a la recurrente al abono de la diferencia entre lo consignado, 70.805 ,50?, y lo debido, 78.435,65?, así como a los salarios de tramite.

Tal Sentencia fue aclarada por AUTO de 28-9-2010 en el sentido de que donde pone 70.435,65? debe poner 77.430 ,75?.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Begoña con D.N.I. NUM000, presto servicios para la empresa ARPO EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. desde el 04/04/8 8, en la categoría profesional de Jefe administrativo, con un salario a efectos de despido de 78,81? sin ostentar cargo sindical alguno.

SEGUNDO.- La actora recibió carta de fecha 29/01/2010 del tenor literal siguiente:

"Muy Sra Nuestra:

Por parte de la dirección de la empresa, ha tenido conocimiento que ha incurrido en una disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal del trabajo durante los dias 18,19 ,20,2 1 y 26 del presente mes.

Los hechos referidos suponen incumplimiento grave de conformidad con lo tipificado con el art. 54.2 letra e) del Estatuto de los trabajadores.

Esta dirección haciendo uso de las facultades que le confieren según lo dispuesto en el Estatuto de los trabajadores ha tomado la determinación de sancionarle con despido con efectos de 29 de enero de 2010 .

No obstante a lo anterior y de conformidad al art. 56.2 del Estatuto de los trabajadores se reconoce la improcedencia del despido, ofreciéndole en este acto la suma de 70.805 ,50? legalmente prevista en con concepto de indemnización.

Le rogamos firme el duplicado de la presente a los efectos de dejar constancia de la recepción de la misma,

Atentamente,

TERCERO.- La actora suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo de fecha 18/01/88 para su prestación de servicio como auxiliar administrativa y nuevo contrato el 04/04/88 acogido a la modalidad de contrato de trabajo en practicas para la prestación de servicios como administrativa reseñando la especialidad en la administración de la empresa. La actora causó baja voluntaria el 17/03/88. La actora percibió en el mes de diciembre de 2009, una retribución cifrada en 1.121,62 ? de salario base, 101,39? plus de antigüedad, 259,74? de plus de asistencia y 290 ,87 de mejora voluntaria, así como 84,24? de plus extrasalarial. En los meses anteriores percibió cantidades semejantes por los mismos conceptos según el desglose contenido en su demanda. La actora percibió en el fecha 22/04/09 la suma de 3.115? en concepto de incentivos del año 2008, en el año 2007 3.010? en tal concepto, el 07/03/07 1.740? como incentivos del año 2006. La actora estima que la indemnización consignada por la empresa ante el Juzgado cifrada en 866 ,86? en concepto de salarios de tramitación 6.623,28 ? en concepto de indemnización por despido para completar la ya abonada de 70.805,50? no se ajusta a lo devengado.

CUARTO.- Intentada conciliación sin efecto el 15/03/2010 se interpone demanda el 17/03/2010."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente, condenando al recurrente al abono de la diferencia entre lo consignado, 70.805,50? -suma que se aclara en auto de 28-9-10 y que queda en 77.430,75?-, y lo debido, 78.435 ,65?, así como a los salarios de tramite, se alza el demandado por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 56.1.a) y b) ET . Arguye que hay un error en el cálculo en la Sentencia de la indemnización debida tras el reconocimiento de la improcedencia del despido, que lo consignado es lo debido y suficiente a los efectos del art. 56.2 ET .

La Sentencia en el auto de 28-9-2010 insiste que los cálculos son lo que son según un programa informático del juzgado (sic).

La Sentencia fija como fecha del despido el día 29-01-2010, hecho inalterado.

Sin mas preámbulos el recurso debe ser estimado por dos argumentos.

Un primero, al ser correctos los cálculos del recurrente y erróneos los del "programa informático del que dispone el Juzgado" pues tal programa elude la ST.S. de 30-6-2008 (R.J. 7047) "los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»] , y el primero de aquellos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]" Nuestro programa, que si prevé tal forma de cálculo, arroja un montante de 77.431 ,53?, con una diferencia de céntimos con el cálculo del recurrente por los redondeos que realiza este programa.

La segunda razón para estimar el recurso, ya no atañe a los programas informáticos, sino a razones jurídicas. Aun partiendo del error de cálculo del programa informático del Juzgado de instancia, y tomando por cierta esa cantidad, tras corregirse el error de la Sentencia en cuanto a la suma depositada ex art. 56.2 ET , nunca debió el recurrente ser condenado al abono de los salarios de tramitación al ser un error que supone una diferencia del 1,3% y por tanto debieron paralizarse los salarios de tramitación al ser el error excusable (diferencia de un 1,3% del total) por las razones siguientes.

Para que el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido produzca los efectos legalmente previstos (art.56.2 ET ), debe adecuarse al procedimiento regulado, según el cual, ha de cumplir los siguientes requisitos: reconocimiento de la improcedencia del despido; ofrecimiento de la cantidad correspondiente a la indemnización por despido improcedente mediante su depósito en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador; notificación al afectado de la consignación efectuada.

El incumplimiento de cualquiera de esos requisitos conlleva que no se produzca la exoneración de la obligación de pago de los salarios de trámite , o la limitación del período de devengo.

Nos detenemos en el requisito de integridad . La cantidad ofrecida y consignada debe ser la que legalmente corresponda, pues la oferta legalmente exigida no tiene carácter transaccional -más tras la próxima entrada en vigor del art. 105 LRJS - y, por ello, susceptible de ser modalizada a la baja, sino que tiene la condición de ofrecimiento liberatorio de una obligación legal ( S.T.S. 30-9-98, RJ 7426). Lo que supone que la oferta tiene que ser completa en cuanto a las partidas indemnizatorias; adecuada atendiendo a la causa de la extinción, la naturaleza del contrato y, en su caso , a lo pactado individual o colectivamente; y ajustada al salario y a la antigüedad del trabajador.

a. Completa: La cantidad consignada debe incluir todas las partidas indemnizatorias que el trabajador podría obtener en Sentencia.

b. Adecuada ex art.56.1 a) ET : La indemnización que debe ofrecer y depositar el empresario es la prevista legalmente , es decir, la de 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un mes, hasta un máximo de 42 mensualidades, salvo cuando la indemnización pactada en acuerdo colectivo o individual sea superior a la legal. En estos casos el ofrecimiento debe consistir en el importe de esa indemnización que esté individual o colectivamente establecido para que produzca efectos liberatorios de los salarios de tramitación ( STSJ La Rioja 26-7-06, AS 3122; STSJ Galicia 26-11-04 , AS 933/06 ; STSJ Navarra 25-7-01, AS 3575 y ST.S.J. Madrid 8-10-98, AS 3694).

c. Ajustada: Centrándonos en los supuestos de indemnización legal (no pactada), el importe de la indemnización debe determinarse conjugando dos parámetros: el salario del trabajador en el momento del despido y el tiempo de servicios en la empresa.

Parámetros que no siempre son fáciles de fijar correctamente , lo que da lugar a un gran número litigios, en tanto que el error en el cálculo de la indemnización, aparte de dar lugar al pago de la correspondiente diferencia, puede enervar la eficacia de la consignación a efectos de la detención de los salarios de tramitación si se trata de un error excusable.

Si el empresario ha cumplido los requisitos legales , pero las cantidades consignadas no se corresponden con las calculadas en la Sentencia, se distinguen, a su vez, dos situaciones:

a) Que la cantidad consignada sea Superior: el fallo será del mismo que tenor que cuando el empresario ha cumplido todos los requisitos legales. Lo que se discute en este caso es si la oferta empresarial vincula o no la decisión judicial, esto es, es si el Juzgado puede rebajarla a la cantidad legal y acordar la devolución del exceso o el reintegro de la diferencia por parte del trabajador. En este caso es posible hacerlo cuando así lo haya solicitado el empresario, sin que el órgano judicial pueda hacerlo de oficio so pena de incurrir en incongruencia ( SSTSJ Madrid 23-9-05, AS 2690 y 23-9-05, AS 2690).

b) Que la cantidad depositada sea inferior , es decir, que la consignación sea insuficiente: la Sentencia reconocerá el derecho del trabajador a la diferencia correspondiente, si bien ello no conllevará necesariamente la extensión del pago de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la Sentencia. Esta consecuencia sólo se producirá cuando el error en la consignación verificada responda a mala fe o a un error patente inexcusable. Se razona al respecto que una interpretación excesivamente rigorista del precepto legal (art.56.2 ET ) para hacer depender los efectos que ha previsto a que en la consignación haya una total equivalencia con el importe de la indemnización que legalmente procede, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones ( SSTS 26-1-06, RJ 2227 ; 7-2-06 , RJ 4385 ; 28-2-06, RJ 4385 y 13-11-06, RJ 6684).

Los efectos extintivo y eximente o interruptor de los salarios de tramitación dependen, por lo tanto, de que la diferencia detectada responda o no a mala fe o a un error patente e inexcusable. Si el empresario incurre en este tipo conducta o de error , el fallo será el mismo que cuando el empresario no cumple los requisitos legales. En otro caso, se producirán los efectos eximentes o reductores de los salarios de tramitación que la norma prescribe.

Hay error excusable de conformidad con la doctrina a la que se ha hecho referencia y con la sentada a propósito de la puesta a disposición de la indemnización en los despidos objetivos, igualmente aplicable por existir identidad de razón ( SSTS 11-10-06, RJ 6573 y 24-10-06, RJ 6687) , cuando es razonable el error dada la buena fe atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto , sobre todo, cuando de lugar a una diferencia de escasa cuantía, esto es, cuando la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar es muy pequeña. Así se consideran excusables los simples errores de cuenta, que sólo darán lugar a su corrección, conforme al art.1266 CC ( STS 11-10-06 , RJ 6573).

En el caso de autos el error es excusable, pues concurren el supuesto expuesto para considerar como tal el error, estimando este motivo del recurso y revocando la Sentencia también en este extremo, pues en la consignación realizada hubiera concurrido un error razonable -repetimos, de dar por válido el cálculo del programa informático del Juzgado- al concurrir buena fe atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en este caso concreto, valoradas en su conjunto , cuando la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar es muy pequeña, de un 1,3% sobre lo debido , siendo excusable el simple error de cuenta, y por tanto con eficacia respecto a la paralización de los salarios de trámite. Lo que nos lleva a revocar la sentencia pues no tuvo en consideración lo establecido en el art. 56.2 ET y en la jurisprudencia que lo interpreta.

La revocación parcial de la Sentencia en cuanto solo debió declarar la calificación de improcedencia , y convalidar la extinción contractual producida a la fecha del despido el 29-01-2010, sin condena al empleador al pago ni de diferencias en la indemnización -pues no existen- ni a los salarios de tramitación.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por ARPO EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.,contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en sus autos núm. 352/10, en el que el recurrente fue demandado por Dª. Begoña, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha Sentencia en el sentido de mantener la declaración de improcedencia del despido, extinguiéndose la relación a la fecha del despido -29-01-2010 - , absolviendo al demandado del resto de lo aquí pretendido .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO) , Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35-705-11, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintidós de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.