Sentencia Social Nº 3182/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

525/08 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000525/2008 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Clemente en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el CLUB DE FUTBOL ALMERIA CF SAD, el CLUB DE FUTBOL SOCIEDAD DEPORTIVA COMPOSTELA SA, el CLUB DE FUTBOL TALAVERA CF y el CLUB DEPORTIVO ARTEIXO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000630/2002 sentencia con fecha ocho de Octubre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- D. Clemente , que figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión, sufrió accidente de tráfico el 31-08-01./ SEGUNDO.- Que solicitó de la Entidad Gestora demandada prestación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, la cual fue desestimada el 26-04-02 a propuesta del E.V.I. de fecha 24-04-02, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, figurando como profesión en el expediente administrativo socio de empresa de actividades sanitarias./ TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./ CUARTO.- Que en su estado clínico actual presenta: ANL el 31-08-01: accidente de tráfico. Fractura abierta bifocal de peroné derecho. Lesión CPE. Necrosis muscular con pérdida de masa muscular en compartimento ANT-EXT y LAT de pierna derecha. Desbridamiento radical en 10-01. Lesión CPE EXT-DRCHO: parálisis extensores tobillo y dedos. Positiva pérdida muscular (utiliza férula antiequino). Rigidez rodilla derecha. Probable esguince ligamento lat. Int./ QUINTO.- El actor firmó los siguientes contratos para la prestación de servicios como futbolista:

TEMPORADA CLUBS CLASE DE LICENCIA

1992/1993 C.D. TOLEDO, SAD aficionado

1993/1994 C.D. TOLEDO, SAD aficionado

1994/1995 S.D. COMPOSTELA, SAD profesional

1995/1996 S.D. COMPOSTELA, SAD Profesional

1996/1997 ALMERIA C.F., SAD Profesional

1997/1998 S.D. COMPOSTELA, SAD Profesional

1998/1999 S.D. COMPOSTELA, SAD profesional

El 24-07-01, con el Club Atlético Arteixo como futbolista aficionado por la temporal 2001-2002./ El 30-08-01 se acordó conceder la libertad al actor./ El 30-08-01 el actor firma precontrato de futbolista en condición de aficionado con el Club de Fútbol Talavera C.F. con duración de 01-09-01 a 30-06-02 ./ Todos los contratos y precontratos constan en autos y se tienen por íntegramente reproducidos en su totalidad./ SEXTO.- El actor, junto con su hermano, constituyeron por escritura pública el 26-11-99 la entidad "SPORTIF CENTRO DE SALUD SL", siendo administrador único el actor con la mayoría de las participaciones sociales, escritura pública que, junto con sus estatutos, se tienen por íntegramente reproducidos./ SÉPTIMO.- El actor, cuando prestaba servicios para el Club Atlético Arteixo, se encontraba bajo la disciplina del mismo, comprometiéndose a cumplir las normas del Club (cláusula 2ª del contrato), normas básicas y reglamento de régimen interno que constan en la prueba documental del actor y que se tiene aquí por íntegramente reproducidos./ OCTAVO.- El actor acredita 882 días cotizados, al RETA del 01-12-99 al 30- 04-02 y, con anterioridad, las siguientes:

SOCIEDAD DEPORTIVA 27-07-94 a 22-08-96 785 días

ALMERÍA CLUB FUTBOL 27-08-96 a 31-07-96 66 días

ALMERÍA CLUB FUTBOL 01-11-96 a 30-06-97 242 días

SOCIEDAD DEPORTIVA 20-12-97 a 28-07-99 586 días

AUTÓNOMOS 01-12-99 a 30-04-02 882 días

NOVENO.- El actor, en los años 94, 95 y 96 obtuvo ingresos superiores a las bases máximas de cotización para su categoría, y son la que se deducen del escrito del actor presentado el 03-12-02, cantidades y mensualidades que aquí se tiene por reproducidas./ DÉCIMO.- Se agotó la vía administrativa previa".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por DON Clemente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, C.F. COMPOSTELA SA, C.F. ALMERÍA, C.F. S.A.D., CLUB DEPORTIVO ARTEIXO Y C.F. TALAVERA, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de futbolista profesional derivada de accidente no laboral, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración y al INSS al abono de la pensión del 55% sobre una base reguladora de 2.316,53 ?/mes todo ello sin responsabilidad empresarial de ninguna de las empresas codemandadas, a las que se absuelve expresamente".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSS codemandado siendo impugnado únicamente por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D. Clemente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, CF Compostela SA, CF Almeria CF, Club Deportivo Arteixo y CF Talavera, declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de deportista profesional derivada de accidente no laboral, condenando al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de la pensión del 50% sobre una base reguladora de 2.316,53 euros al mes, todo ello sin responsabilidad empresarial de ninguna de las empresas codemandadas.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en base a ocho motivos, todos ellos correctamente amparados en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , en los cuales denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de los artículos 7.1 y 124.1 de la LGSS en relación con el art 1 y 2 del real decreto 2806/1979 por el que se establece el régimen especial de los jugadores profesionales.; alegando en esencia que el actor era futbolista aficionado y no profesional, pues estaba de alta en el RETA, sin que aparezca dado de alta en el régimen general como futbolista, prestando sus servicios como futbolista aficionado,y los futbolistas aficionados no están incluidos dentro del sistema de la seguridad social, quedando solo los futbolistas profesionales incluidos en el marco de la acción protectora del sistema de la seguridad social, y el actor era futbolista aficionado, pues de hecho el contrato firmado con el Club Arteixo es en condición de futbolista aficionado, lo mismo que el precontrato firmado con el Club de Fútbol Compostela.

Para determinar si en casos como el presente, de práctica deportiva bajo el ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva, existe una relación laboral u otra distinta, en caso de que el deportista perciba cantidades dinerarias, lo determinante es el carácter que hay que atribuir a tales cantidades, pues si se consideran un salario o retribución, estaremos ante una relación laboral que no existirá si sólo se consideran "compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva", como se deduce del núm. 2 del artículo 1 del Decreto 1006/1985 .

. "La práctica del deporte dentro de un club deportivo no es bastante para calificar el vínculo como laboral especial, pues ha de tratarse de quien hace de tal práctica su profesión o dedicación principal y habitual, realizándola justamente por la remuneración que percibe a cambio, no por causa distinta, ya que la práctica deportiva no es medio habitual de vida -sólo lo es para algunos-, sino actividad integrada en la enseñanza así como ocasión de ocio para infinidad de personas, que la desarrollan por formación o afición, ya sea con vocación o deseo de tender a la profesionalización, ya sin este último", y la misma tesis se sustenta en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de septiembre de 1993 (AS 19933819) y de 13 de diciembre de 1994 , en las que se hace un estudio de la jurisprudencia y doctrina al respecto, con cita de sentencias del Tribunal Supremo y del Central de Trabajo, de las que destacan las del primero de ellos, de 3 de noviembre de 1972 (RJ 1972 5435), en la que se precisan como notas tipificadoras del profesional la dedicación íntegra, absoluta y permanente "impeditiva de cualquier otra actividad que le permita subvenir a sus necesidades", "dedicación absoluta, pleno ejercicio y entrega de sus facultades y por retribución constitutiva de su medio de vida ».

Pero la aplicación de la doctrina expuesta nos lleva en este caso a la conclusión contraria a la que pretende la recurrente, puesto que en el supuesto de autos, tal y como consta en el HDP 5 el actor firmo una serie de contratos con otras tantas sociedades y clubes deportivos entre los años 1992 y hasta 2002, de entre ellos, unos consta que era deportista profesional en el propio contrato,y el ultimo, el firmado con el Club Deportivo Arteixo, si bien es cierto que aparece como aficionado en el contrato, lo cierto es que tras las probanzas aducidas en autos y recogidas por el juzgador de instancia en el relato fáctico se reconoció que el propio futbolista cobraba todos los meses una cantidad estipulada en concepto de sueldo y que estaba sometido a una disciplina de trabajo -entrenamiento con el club y a las ordenes de un entrenador, así como que tenia que cumplir compromisos de jugar partidos, llegando incluso a aportar documento que recoge las normas de comportamiento y régimen disciplinario del club, y ello unido al propio contenido del precontrato que el actor tenia firmado con el club Talavera CF llevan a la sala a la conclusión de que el actor era futbolista profesional y por ello se encontraba dentro de los supuestos de aplicación del real decreto 2621/1986 cuyo artículo 11.1b ) disponía la integración en el régimen general de la seguridad social del régimen especial de los jugadores profesionales de fútbol. Por consiguiente y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, no ha incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas.

En consecuencia el primer motivo del recurso debe fracasar.

La entidad gestora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de los artículos 137.2 de la LGSS y 11.2 de la Orden de 15-4-1969 , estimando la gestora que la profesión habitual del actor, a efectos de un accidente no laboral, no es la de futbolista, sino la de autónomo administrador único de una sociedad, y así en el supuesto de autos el actor, tal y como se recoge en el HDP 5 se encontraba de alta en el RETA en la fecha del hecho causante como socio de empresa de actividades sanitarias, no encontrándose de alta como futbolista, por lo que considera que en aplicación del art 137.2 de la LGSS y art 11.2 de la Orden de 1969 , la profesión del actor debe considerarse la de autónomo, "socio de empresas de actividades sanitarias" que es la que figura en los documentos de afiliación y cotización. y en el tercer motivo del recurso, con el mismo amparo procesal denuncia los mismos preceptos legales, alegando además que la profesión habitual del trabajador no puede considerarse la de futbolista, pues esta profesión no era a la que habitualmente se dedicaba al tiempo del accidente. Pues desde el fin de la temporada de 1999, hasta el 24-7-2001 no se había dedicado a la profesión de futbolista, sino que era autónomo. Datos todos ellos que permiten determinar que la profesión habitual del actor era de autónomo, en la cual se encontraba de alta desde el 1-12-99 no pudiendo tener trascendencia que se celebrase contrato como aficionado un mes antes del accidente de trafico. Motivos que han de estudiarse conjuntamente.

Dispone el artículo 137.2 de la Ley General del Sistema que: «Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine». Por su parte, el artículo 11.2 de la norma reglamentaria antes mencionada prevé que: «Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (hoy, incapacidad temporal) de la que derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización».

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de febrero de 2002 (RJ 20023504 ), recaída en función unificadora, establece que: «La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el criterio de determinación de la "profesión habitual" a los efectos de la declaración de la situación de invalidez o incapacidad permanente total, y de la pensión correspondiente a tal situación. En concreto, se trata de precisar la "profesión habitual" a tener en cuenta en caso de cambio de actividad profesional, y de fijar además el período de tiempo a partir del cual una nueva profesión se convierte en la habitual para valorar la pérdida de capacidad de trabajo que constituye tal situación. En el caso de la sentencia recurrida la actora fue dependiente durante muchos años (de 1971 a 1995), pasando luego, tras un intervalo de desempleo, a desarrollar a partir de 1 de diciembre de 1997, trabajo por cuenta propia de carácter administrativo en empresa de la que era titular. Cuatro meses después sufrió dolencias que determinaron la declaración de incapacidad temporal, situación que se prolongó hasta el agotamiento del período máximo de la misma. La limitación de capacidad que padece después de este período de incapacidad temporal es la imposibilidad de hablar de manera continuada o en tono o intensidad alta, que le impediría el desempeño de la profesión de dependienta, pero no el de la actividad de administración desarrolla luego».

Esta sentencia (RJ 20023504 ) continúa así: «La sentencia recurrida ha considerado esta última como la "profesión habitual" de la demandante, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) (LGSS ). Menciona esta resolución como precepto reglamentario aplicable el art. 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969 (RCL 1969869, 1548 ) (...). La Sala de suplicación reconoce que nos encontramos ante "un caso extremo", pero se ha inclinado a aplicar este precepto reglamentario computando dentro de la actividad profesional de administrativa los cuatro meses de desempeño efectivo de la misma más los precisos del período de desempleo que medió entre la antigua y la nueva profesión. (...) La solución más correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado. Los preceptos legal y reglamentario que cita la sentencia recurrida son efectivamente los directamente aplicables al caso. Pero el cómputo de tiempo de doce meses que practica esta sentencia no es el más adecuado. Los doce meses de la profesión nueva que la convierten en "profesión habitual" a los efectos de la declaración de incapacidad permanente total no deben incluir en un supuesto como el aquí enjuiciado de transición de trabajo por cuenta ajena a trabajo autónomo, el tiempo de intervalo de desempleo, durante el cual no se ha ejercitado en realidad profesión alguna. Siendo ello así, la profesión que debe considerarse habitual de la asegurada es la desempeñada durante más de veinticinco años como dependienta, y no la desarrollada por cuatro meses como administrativa».

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, es claro que la profesión habitual del trabajador a los efectos que nos ocupan es, la de futbolista, y siendo además esta la actividad desarrollada al momento de ocurrir el accidente no laboral, -y de hecho el día del accidente fue la misma noche en el que el trabajador -futbolista obtenía la carta de libertad del club atlético Arteixo y un día después de firmar el precontrato con el club de fútbol Talavera CF y estando pendiente de pasar el reconocimiento medico previo a y necesario para posterior firma del contrato en firme con el club Talavera CF, que de hecho no llego a pasar, pues no llego a trasladarse a Talavera, tras sufrir el accidente el día antero. Lo anterior conlleva el rechazo de este segundo y tercer motivo del recurso en el particular atinente a la fijación de la profesión habitual del trabajador, que debe establecerse en la de futbolista, como correctamente entendió el juzgador de instancia

TERCERO.- La entidad gestora recurrente en el cuarto motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL denuncia infracción por interpretación errónea del art 137-4 de la LGSS, estimando que las dolencias relatadas en el HDP 4 , puestas en relación con la profesión habitual de autónomo, no tiene virtualidad alguna para impedirle el desarrollo de la misma.

Infracción que la sala estima que no puede prosperar, puesto que una vez determinada y acreditada la condición de futbolista profesional del actor al tiempo del accidente, es obvio que las dolencias padecidas por el mismo a consecuencia del accidente, y que constan en el inalterado relato fáctico (HDP 4), puestas en relación con su profesión habitual de futbolista profesional, le imposibilitan totalmente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual , si bien le permiten desarrollar otras tareas distintas.

Razones que conducen al rechazo de este motivo del recuso.

La entidad gestora en el Quinto motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción, por interpretación errónea de los artículos 125 de la LGSS en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 27-10-1979 y 15-12-1986 , el art 2 de la orden de 18-7-1991 , motivo alegado con carácter subsidiario, alegando en esencia que si bien en las sentencias invocadas se considera que la baja en la seguridad social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al convenio especial, conservando, por tanto durante eses periodo los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo en que duro la afiliación y la cotización a la seguridad social; ahora bien para que pueda aplicarse la moratoria de los 90 días, es preciso que el actor pudiera acogerse a la suscripción del convenio especial, lo que conlleva necesariamente a acudir a lo dispuesto en la orden de 18 de julio d 1991 reguladora del convenio especial y examinar los requisitos exigidos, y el art 2 se refiere a los trabajadores que causen baja en el régimen general de la seguridad social en que estaban encuadrados y no queden comprendidos en otro. y en el presente caso el actor no podría suscribir convenio especial pues no causo baja en ningún régimen de la seguridad social, pues en ningún momento fue dado de alta y además estaba comprendido en otro régimen de la seguridad social (RETA). Por lo que estima en definitiva que no puede entenderse que en el momento del hecho causante se encontrase en situación asimilada al alta.

Pues bien respecto de ello decir que tal y como consta en el HDP8 de relato fáctico de la sentencia de instancia el actor acredita cotizados un total de 2561 días, de los cuales 882 son en el RETA y el resto esto es 1679 en el régimen general, lo que supone una dilatada vida de cotizaciones, teniendo en cuenta que a la fecha del accidente el actor solo tenia 29 años de edad, por lo que ha mantenido el alta en el sistema de la seguridad social con regularidad, teniendo en cuenta además que el actor tiene como profesión habitual la de futbolista profesional, y esta circunstancia hace que en la practica no pueda firmar un contrato con un club nuevo sin el permiso del otro, lo que en la practica conlleva que suele firmarse u precontrato con el club nuevo pendiente de la firma definitiva en el momento en que el futbolista obtenga la carta de libertad; circunstancia esta que tiene trascendencia en el caso del actor; pues en el supuesto de auto el actor el día 29-8-01 llega a un acuerdo de contratación con el Talavera club de fútbol y firma un precontrato, quedando la firma definitiva pendiente para el día 1/9/01, y el actor se desplaza el día 30-8-01 a Arteixo para comunicar al club su baja en el Arteixo, lo cual acepta el club atlético arteixo y lo comunica a la federación gallega de fútbol, otorgándole a tales efectos la carta de libertad, y de regreso a La Coruña el citado día sufre un accidente de trafico, permaneciendo hospitalizado hasta el día 5-10-01 :por ello es evidente que el actor no pudo ser reconocido médicamente por el club Talavera el día 31 ni pudo acudir al día siguiente el 31 para firmar el contrato con el Talavera; y por otra parte ya estaba desvinculado del Club Arteixo, que le habían dado la carta de libertad. Por ello y atendiendo a estas circunstancias, si bien es cierto que el actor si bien técnicamente no se encontraba en alta o situación asimilada al alta en el momento del accidente de trafico, lo cierto lo cierto es que esta circunstancia no concurriría en el supuesto, por ejemplo de no causar baja federativa como futbolista del arteixo hasta que no estuviese firmado el contrato definitivo con el club Talavera, y en todo caso seria exigible que el club arteixo le hubiese dado de alta en la seguridad social desde el momento de su relación laboral o sea el día 24 de julio de 2001 y hasta el día 30 de agosto de 2001, y ello en el Régimen General de la Seguridad Social, y no cabe duda que de haber estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social del Club Atlético Arteixo, nos encontraríamos al momento de ocurrir el accidente que provoco su incapacidad se encontraría en el periodo de noventa días siguientes al cese en los que el trabajador puede acogerse al convenio especial y ello implicaría que el trabajador conservaría durante esos 90 días todos los derechos que legalmente le pudieran ser reconocidos en relación al tiempo que duro la afiliación y su cotización a la seguridad social y dentro de esos derechos esta el derecho a pensión por invalidez permanente total en su modalidad contributiva y debido a accidente no laboral. y todo ello sin olvidar que el actor, en el momento de ocurrir el accidente se encontraba también en alta en el RET. por tanto y estimando la sala que el actor se encontraba, dadas las circunstancias antedichas en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, la sentencia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

La entidad gestora en el sexto motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción del apartado 1º del art 124, 125 y 126 de la LGSS en relación con el art 36 del real decreto 84/1996 de 26 de enero y el art 95.1.4 de la LSS de 21 de abril de 1966 ;articulando este motivo con carácter subsidiario y para el supuesto de entender que el actor esta incapacitado para su profesión de futbolista debiendo estar incluido dentro del sistema de seguridad social, lo que determina la existencia de una responsabilidad empresarial al incumplir la empresa el requisito del alta, sin que proceda el anticipo de la gestora al no existir alta en la fecha del hecho causante, lo que impide que opere el principio de automaticidad en el abono de prestaciones, por cuanto que en la fecha del accidente de trafico el actor no provienen de una situación previa de alta, por lo que de entender que en dicha fecha estaría en situación asimilada dentro de los 90 días, existiría responsabilidad empresarial del club arteixo.;pues entiende que no cabe en el caso de prestaciones derivadas de riesgos comunes obligación de anticipo por parte de la entidad gestora, esta es la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1994 en la que se mantiene la no obligación de anticipo en el caso de falta de alta cuando se causan prestaciones derivadas de riesgos comunes.

La vigente Ley de Seguridad Social aprobada por Decreto 2065/1974, ha establecido de forma genérica, sin restricciones, en su art. 96.3 el principio de automaticidad en las prestaciones, y si de acuerdo con el mecanismo de sucesión normativa, este texto ha desplazado la aplicabilidad de la Ley de 1966 , no existe razón alguna para mantener la norma derogada, ni siquiera como norma reglamentaria, y ello con independencia de las acciones y derechos que puedan asistir a la Entidad Gestora en virtud del art. 96.2 de la Ley General de la Seguridad Social , para de forma independiente, determinar la responsabilidad derivada de los incumplimientos empresariales de afiliación, alta y/o cotización, sin que dichos incumplimientos puedan influir (limitándolos, retrasándolos o condicionándolos) en los derechos de los beneficiarios, pues de una parte el art. 96.2 se refiere a que tales incumplimientos son títulos para exigir las responsabilidades y el propio 96.3 dice que no obstante las previsiones del 96.2, las Entidades gestoras, Mutuas. Procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias (no de sus responsabilidades) al pago de las prestaciones a los beneficiarios, en aquellos casos, incluidos en dicho número (es decir el 96.2), subrogándose en los derechos y acciones de los beneficiarios, y de otra parte el art. 41 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) hace responsable al Estado del Sistema Público de la Seguridad Social.

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, y reflejando los hechos probados, no impugnados, que el actor en la fecha en que fue dado de baja por accidente no laboral (30-8-2001), ya no prestaba servicios para la empresa Club Atlético Arteixo, pero los había prestado entre el 24-7 y el 30-8-2001 fecha en la que le habían concedido carta de libertad, empresa que no le había dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, (y de haberlo hecho como era su obligación estaría dentro del periodo de 90 días y por ello situación asimilada al alta), hay que concluir por tanto que la no alta en la Seguridad Social no impide aplicar el principio de automaticidad de las prestaciones, lo que supone el anticipo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de la prestación con posibilidad de repetir contra la empresa infractora, por lo que no procede absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las prestaciones deducidas en su contra, como pretende el recurrente.

Siendo además de señalar que respecto de la determinación de la responsabilidad empresarial exige una previa valoración de varios principios del derecho de responsabilidad por daños: a) la ponderación de la voluntad del agente, exigiéndose que la voluntad del incumplimiento sea nítida y persistente y no provenga de un error jurídico excusable. b) la proporcionalidad que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar la integra responsabilidad en orden a las prestaciones a la empresa. no obstante el principio de proporcionalidad resulta inaplicable cuando se trata de prestaciones derivadas de contingencias profesionales, en cuyo caso la responsabilidad empresarial surge ponderando otra serie de circunstancias, singularmente, la importancia del descubierto en que hubiera incurrido la empresa y su voluntad en orden al incumplimiento, todo ello sin perjuicio del deber de anticipo de la mutua o entidad gestora correspondiente y de la responsabilidad subsidiaria del INSS ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-6-06 (RJ8349/).entre otras ) que asimismo la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporciona a su incidencia sobres las prestaciones, incluso en los supuestos de incumplimiento de la obligación de cotizar que impidan al trabajador reunir el periodo de cotización exigible. ,; así como en el supuesto de afectar a la base reguladora de la prestación (sentencia del Tribunal Supremo 17-9-01 ) e igualmente exigible la responsabilidad empresarial cuando el descubierto afecte al porcentaje de pensión

Razones que conducen al rechazo de este motivo del recurso.

Finalmente la entidad gestora recurrente formula dos motivos mas e séptimo y octavo, que formula con carácter subsidiario el séptimo para el supuesto de entender que el actor esta incapacitado para su profesión habitual de autónomo,; y en el motivo octavo se formula para el supuesto de entender que el actor esta incapacitado como futbolista, no procediendo de situación de alta. Por lo que respecta al motivo séptimo al no estimar que el actor este incapacitado para su profesión habitual de autónomo, sino como futbolista profesional se estima innecesario el examen del motivo que se formula únicamente con carácter subsidiario de estimar al actor como autónomo e incapacitado de forma total.

Por lo que se refiere al motivo octavo, al estimar la sala que en efecto el actor esta incapacitado de forma total para su profesión habitual de futbolista profesional y que en el momento del hecho causante (accidente de trafico) se encontraba en situación asimilada al alta, se estima asimismo innecesario el examen del motivo citado que se alega solo con carácter subsidiario en el supuestote entender que el actor esta incapacitado como futbolista no procediendo de situación de alta, lo que no ocurre, pues se le considera en situación asimilada al alta.

Razones todas ellas por las que procede, sin necesidad de entrara en mas consideraciones la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº DOS de A Coruña, en autos seguidos a instancia de DON Clemente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el CLUB DE FUTBOL ALMERIA CF SAD, el CLUB DE FUTBOL SOCIEDAD DEPORTIVA COMPOSTELA SA, el CLUB DE FUTBOL TALAVERA CF y el CLUB DEPORTIVO ARTEIXO, sobre INCAPACIDAD, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.