Sentencia Social Nº 3182/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rº. 106/13 -AU- Sent. 3182/13

Iltmos. Sres.:

Dª María Begoña Rodríguez Álvarez

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3182/2.013

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Cepsa Química S.A. y por Masa Algeciras S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Algeciras, dictada en los autos nº 1132/09 y acum.; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentaron demandas, que fueron acumuladas, por las recurrentes contra D. Millán , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinte de diciembre de 2011 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaron las demandas origen de las actuaciones.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- 1.- Por resolución del INSS de 15 de abril de 2009 (y cuyo contenido doy por íntegramente reproducido), fue declarado -en lo que ahora importa- lo siguiente:

a.- La existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador D. Millán , en fecha 21 de noviembre de 2007.

b.- La procedencia de que todas las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en el 35% con cargo exclusivo a las empresas responsables, Masa Algeciras S.A. y Petroquímica Española S.A., 'que deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas'.

2.- Disconforme con dicha Resolución, el 1 de junio de 2009 Masa Algeciras S.A. y el 3 de junio de 2009 Petroquímica Española S.A. formalizaron frente a la misma la preceptiva Reclamación Previa a la vía judicial, que fueron íntegramente desestimadas por nuevas resoluciones expresas de 16 de junio de 2009 y de 25 de junio de 2009..

3.- Y el 30 de julio de 2009 Petroquímica Española, S.A y el 3 de agosto de 2009 Masa Algeciras S.A., finalmente, interpusieron ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- El meritado recargo impuesto por el INSS a la hoy actora trae causa del oportuno informe-propuesta emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Cádiz (que tuvo entrada en el INSS el 12 de febrero de 2008), y dimanante, a su vez, del Acta de Infracción NUM000 (cuyo contenido también doy por íntegramente reproducido), Destacándose de la misma que el AT del Sr. Millán se produjo como sigue:

El 21 de noviembre de 2007, aproximadamente sobre las 12,15 horas, el Sr. Millán , trabajador de Masa Algeciras S.A y otro trabajador de la empresa principal Petroquímica Española S.A., se encontraban en las instalaciones de la empresa actora y realizando una prueba del sentido de giro y maniobra del motor del compresor S-C201A. Al estar abierta la puerta del armario, la operación de cierre del seccionador se realizó con una llave inglesa, con la que se hizo girar el eje. Y en el momento de cerrar el seccionador, se desencadenó un arco eléctrico, que produjo quemaduras a los dos trabajadores.

El permiso de trabajo para realizar la prueba en cuestión había sido emitido el mismo día y para el espacio temporal 10:15 a 16:30, pero los trabajadores estaban únicamente equipados con ropa ignífuga y antiestática frente al riesgo eléctrico, la cual no les protegía íntegramente contra una deflagración provocada por un arco eléctrico de remota probabilidad; tampoco llevaban guantes de protección ni portaron o emplearon pantallas faciales inactínicas. Siendo dable destacar que tales medios de protección estaban recogidos (citados) en el permiso en cuestión, pero no seleccionados.

TERCERO.-Las demandadas CEPSA QUIMICA S.A. y MASA ALGECIRAS S.A. recurrieron en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso de Cepsa por la otra actora y por el trabajador demandado y el de Masa por este último.

Fundamentos

PRIMERO.-Las empresas demandantes Cepsa Química S.A. y Masa Algeciras S.A. presentan recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó sus demandas acumuladas, en las que reclamaban que se dejara sin efecto la resolución administrativa de 15 de abril de 2009 que les impuso un recargo del 35% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado y otro, por falta de medidas de seguridad.

En su recurso formulan ambas un primer motivo, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicitan la modificación de los hechos probados. Los examinaremos sucesivamente, para después dar respuesta a los motivos de denuncia de infracción jurídica que enuncian cada uno de ellos.

Cepsa Química S.A. interesa que se dé una nueva redacción al Hecho Probado Segundo a fin de que se haga constar que el arco eléctrico se produjo de manera fortuíta, y que tras la expresión '... arco eléctrico de remota probabilidad', que se recoge en el párrafo tercer la redacción quede de la siguiente manera: ''El Centro Provincial de Prevención de Riesgos Laborales determinó que sería conveniente utilizar EPIS más robustos. Tampoco llevaban guantes de protección ni portaron o emplearon pantallas faciales inactínicas a pesar de que cada subestación de PETRESA está dotada con pantallas inactínicas, pértiga aislante, banqueta, zapatos y guantes aislantes y sales de reanimación. Siendo dable destacar que tales medios de protección estaban recogidos (citados) en el permiso en cuestión pero no seleccionados, aunque su utilización en subestaciones sí estaba indicada en la evaluación de riesgos recibida por el trabajador accidentado.'. Se invoca en apoyo de esta primera modificación el Informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Cádiz, que otra a los folios 167 y siguientes, que no es suficiente para introducir la expresión del carácter fortuito del arco eléctrico, , ya que lo que en el mismo se mantiene no es eso, sino que 'sería recomendable que se realizase para trabajos futuros similares una revisión de los interiores para evitar contactos fortuitos que produjesen accidentes similares al actual'. Y tampoco se puede acceder a la segunda, pues se invoca en apoyo de la misma un informe técnico preliminar del accidente en cuestión elaborado por la propia recurrente, que obra a los folios 169 y siguientes, que ni siquiera aparece firmado por las partes y que adolece de las características de fahaciencia e idoneidad requeridas en este recurso de suplicación para que prospere la modificación del relato de hechos probados.

En segundo lugar, pretende que se añada un nuevo apartado en el que conste que 'El trabajador accidentado D. Millán , era Jefe de Equipo y Recurso Preventivo en el momento del accidente, y Responsable de Ejecución que había recibido la formación específica en los procedimientos de trabajo eléctricos de Cepsa Química'. El nombramiento de ese trabajador como Jefe de Equipo y Recurso Preventivo consta en el documento que figura a los folios 235 y 236 de los autos, pero ni en ese documento, ni en el que figura al folio 237, consta que hubiera recibido 'la formación específica en los procedimientos de trabajo eléctricos de Cepsa Química, sino sólo que había realizado un 'Curso de Prevención de Riesgos Laborales de nivel básico 50 horas', por lo que sólo procede acceder a la primera de las adiciones.

Por su parte, Masa Algeciras S.A., después de una primera modificación idéntica a la primera propuesta por el anterior recurrente, que queda resuelta con los mismos razonamientos, pretende que se adicione un nuevo hecho probado en el que conste lo siguiente: 'Los responsables de la ejecución del trabajo en cuestión eran los técnicos de Cepsa Química, D. Jesús Manuel y D. Amador quienes daban las instrucciones en cuanto a la forma y modo de ejecutar el trabajo, al trabajador accidentado, y efectuaron previamente la evaluación de los riesgos de ese concreto trabajo y fijaron los medios de protección a utilizar, conforme al 'Procedimiento de trabajos eléctricos en subestaciones eléctricas de Cepsa Química', elaborado por esta'. Efectivamente, del procedimiento de PRETRESA (sucedida por CEPSA Química S.A.) PRE 025 aludido se deduce que el análisis de riesgos de cada trabajo se realizará en el permiso de trabajo concreto, y en el relativo al que ocurrió el accidente se indicaron los de 'comprobar ausencia de tensión' y 'uso de herramientas adecuadas', estando firmado por D. Amador y D. Jesús Manuel como solicitantes y responsables de ejecución, y por el trabajador accidentado, entre otros, como ejecutantes del trabajo. Y que los responsables de la ejecución son, a su vez los encargados de 'definir, en base al trabajo especificado, los riesgos del trabajo y las medidas de minimización de dichos riesgos', se deduce del 'Procedimiento específico de permisos y trabajos eléctricos y en subestaciones' de Cepsa Química, obrante a los folios 186 y siguientes, y en concreto lo dicho, en el folio 210. No hay pues inconveniente alguno en que ese nuevo hecho probado acceda al relato fáctico, con independencia de la trascendencia que le podamos dar, más tarde, para la solución del recurso.

Por último, el recurrente Masa Algeciras S.A. pretende que se añada un nuevo Hecho Probado del siguiente tenor literal: 'El trabajador accidentado, Jefe de Equipo y Recurso Preventivo de Masa Algeciras S.A. para la realización del trabajo utilizó los medios y medidas de seguridad reflejados y consignados en el Permiso de Trabajo elaborado por los responsables de la ejecución de Cepsa Química una vez analizados los posibles riesgos de dicho trabajo'. No procede acceder a lo solicitado puesto que una cosa es que se consignen en el permiso de trabajo los medios de seguridad a utilizar, y otra distinta que se utilicen efectivamente, y esto último no se puede deducir de ese permiso de trabajo, que es el documento que invoca el recurrente en apoyo de la modificación que postula.

SEGUNDO.-Cepsa Química S.A. denuncia, con amparo en el art. 193 c) de la Ley General de la Seguridad Social , en dos subapartados que la sentencia recurrida ha infringido el art. 27 del RD 928/1998, de 14 de marzo , en relación con el art. 24 de la CE . Pretende que se anule la resolución administrativa que impone el recargo por falta de motivación suficiente del Informe-Propuesta de la Inspección de Trabajo.

Idéntica cuestión a la que ahora nos ocupa dedujo en el recurso 2717/09, interpuesto contra la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto idéntica resolución a la ahora cuestionada, respecto de otro trabajador que participaba en la ejecución de ese trabajo y también resultó afectado por el accidente. Y en ella afirmó esta Sala que 'la resolución del INSS que puso fin al expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad está suficientemente motivada en los términos que resultan de los artículos 54.1 y 89 de la Ley 30/1992 , y a esa resolución es a la que se refiere el citado artículo 89 de la Ley 30/1992 , invocándose en la misma el informe de la Inspección de Trabajo ... -en la que nos ocupa, el informe fue emitido el 26 de febrero de 2008, unido al Acta de infracción, obrante a los folios 444 y siguientes, en la que, además de los hechos determinantes del recargo, expresados en los mismos términos que en el informe, indica cual se puede considerar como causa inmediata del accidente (el incumplimiento de las previsiones establecidas para las maniobras con seccionadores y la carencia de equipos de protección frente a los riesgos derivados del arco eléctrico) y cuáles son las normas infringidas y las infracciones concretas cometidas, siendo ello suficiente al efecto, dado que, como señaló la STS de 26-05-2000 , el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, lo que satisface las exigencias de motivación específicamente exigidas en las resoluciones sobre recargo de prestaciones por el artículo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996. Y así ocurre en el presente caso, en que, la resolución impugnada se funda en las infracciones apreciadas por la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción a cuyo contenido remite, lo que conocía la recurrente, al habérsele dado traslado del Informe-propuesta y del Acta de la Inspección, según se hace constar en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, de manera que, no puede apreciarse la existencia, por esa causa, de indefensión que justifique la nulidad de la resolución objeto de controversia, por cuanto la resolución del INSS, aunque poco extensa en su fundamentación, puso de relieve las razones del recargo y los documentos que sirvieron de base a su decisión, entre los que figuran el informe y el Acta citados, siendo ello suficiente para considerar cumplidos los requisitos mínimos exigibles establecidos en los artículos 89 y 54 de la Ley 30/1992 , que exigen que la resolución sea motivada, con sucinta referencia a los hechos y de los fundamentos de derecho, sin que, nada haya impedido a la recurrente hacer uso de los medios de defensa de que pudiere disponer para oponerse al recargo impuesto, no sólo en la instancia sino también en vía de recurso'. En consecuencia, y por esas mismas razones, procede la desestimación de este primer apartado referido a la denuncia de infracción jurídica.

Y en el segundo apartado, se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo que no hay nexo causal entre el accidente y la infracción de norma se seguridad alguna, ya que se desconoce la causa del accidente. También expone la inhabilidad de las normas citadas a efectos del recargo impuesto y, por último, sostiene la inexistencia de infracción de los deberes de elección y vigilancia del trabajador.

Idénticos argumentos a los que ahora expone fueron utilizados en el recurso 2717/09, y desestimados por la aludida sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2010 , y no hay razón alguna para que los cambiemos ahora, por lo que los reproducimos. Así, recordamos que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 08-10-2001 declaró que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que , en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...', disponiendo en el apartado 4 del artículo 15 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador',y estableciendo, por su parte, el artículo 17.1 que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores', deduciéndose del juego de estos tres preceptos, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado .Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que fueren. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

De lo expuesto se infiere que para que proceda la imposición del recargo es preciso que se haya producido un accidente de trabajo, y que el accidente haya tenido por causa la falta de medidas de seguridad, exigiéndose, por tanto, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, y siendo lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 LGSS , la determinación de si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, habría evitado o minorado el resultado dañoso.

Ahora bien, la imposición del recargo no requiere la previa existencia de una sanción declarada como tal por el organismo sancionador correspondiente, no siendo preciso que se declare la existencia de infracción laboral por falta de medidas de seguridad, por cuanto esta jurisdicción social tiene plena competencia para decidir, a los solos efectos de la procedencia o no de la imposición del recargo, si ha existido infracción de medidas de seguridad en el trabajo como presupuesto para dicha imposición, según resulta del artículo 4 de la LPL , disponiendo, además, el artículo 27 del Reglamento General sobre Procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social (RD 928/1998), que para la iniciación del procedimiento administrativo para la imposición del recargo de prestaciones no es necesaria la previa existencia de Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo sino que para que la Inspección pueda instarlo bastará un informe-propuesta comprensivo de los hechos y de las circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, causa del accidente y porcentaje de recargo a aplicar, y que dicho informe podrá ir acompañado del Acta de Infracción si existiese, o no, de modo que, la inexistencia de Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo o de resolución administrativa o judicial declarativa de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad no es obstáculo para que el INSS pueda efectuar tal declaración (revisable ante esta jurisdicción) al objeto de determinar la concurrencia de ese requisito para la imposición del recargo.

En el presente caso, sí existe Acta de Infracción, a la que remite el hecho probado segundo de la sentencia, expresándose en ella que los hechos que se detallan constituyen dos infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales en que incurrió la empresa PETRESA consistentes en:

1) No realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de la evaluación de riesgos respecto al método de trabajo a seguir (Permiso de trabajo) para la apertura y cierre de seccionadores (Infracción del artículo 16.2.b) de la LPRL , en relación con los artículos 2 ., 4.6 y Anexo IV A.2 y B.1 del Real Decreto 614/2001 de 8 de junio sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico:

2) Incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados en materia de medidas de protección individual: infracción del artículo 17.2 de la LPRL , artículos 3.4, 4 y 6.1.a) Anexo I, apartados 3 y 9; y Anexo IV, apartados 2 y 7 del RD 773/1997 de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

Y, por otra parte del informe invocado por la propia recurrente en apoyo de su tesis se infiere, por un lado, que aunque improbable, la posibilidad de que se produjese un arco eléctrico en las condiciones en que se trabajaba era previsible y evitable mediante una exhaustiva revisión de los interiores que podía haberse incluido en la orden de trabajo, lo que el responsable de su ejecución, trabajador de la recurrente no hizo, sin que se hubiere decidido tampoco la utilización de otros equipos de protección individual (EPIS) más eficientes y adecuados al trabajo a realizar, resultando evidente que de haberse adoptado esas medidas podrían haberse evitado o minimizado los efectos del accidente; y ello con independencia de la titulación y cualificación profesional de este accidentado, lo que no puede eximir de responsabilidad a la empresa demandante, puesto que la imprudencia en que incurrió el trabajador no merece la calificación de temeraria (definida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16-07-1985 , como aquella conducta del trabajador en la que, excediéndose del comportamiento normal de una persona, llegue a correr un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes conscientemente, y que excluiría el concepto de accidente de trabajo y por tanto el recargo, procedente únicamente respeto de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional), sino de imprudencia profesional, y esa concurrencia de culpas presumiblemente ya fue tenida en cuenta para fijar el porcentaje del recargo que prácticamente se impuso en su importe mínimo, debiendo tenerse en cuenta que como ha señalado el TS en sentencia de 20 de enero de 2010 , con cita de la sentencia anterior de la Sala de 12 de julio de 2007 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En consecuencia, resultando evidente que la empresa empleadora incumplió sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, y que ese incumplimiento fue la causa esencialmente determinante del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, aún cuando hubiere intervenido también cierto grado de imprudencia por parte de este, es claro que empresa recurrente viene obligada a responder del recargo impuesto, y debe desestimarse el motivo y el recurso de suplicación, al no apreciarse la concurrencia de las infracciones denunciadas.

TERCERO.-El recurrente MASA Algeciras S.A. denuncia también, por el mismo cauce del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la sentencia ha infringido el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Mantiene que por su parte no se infringió medida de seguridad alguna que sea causal respecto al accidente sufrido por el trabajador, ya que este ejecutó el trabajo siguiendo instrucciones de los técnicos de CEPSA y utilizó los medios de protección marcados por ellos.

Para la solución de esta cuestión ha de tenerse en cuenta que el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , en sus apartados 1, 2 y 3 establece lo siguiente:

'1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, estas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley '.

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

Y, asimismo, que el artículo 42.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , establece en su primer párrafo que: 'La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

La sentencia del T.S. de 7 de octubre de 2008 interpreta esos preceptos argumentando lo siguiente: 'la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en sentencia de 26 de mayo de 2005 (rec. 3726/2004 ), que recordando las de 18 de abril de 1992 y 16 de diciembre de 1997 (rec. 136/1997 ), refiere que el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata - o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997 ). Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables'. La citada STS de 7 de octubre de 2008 concluye: 'Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

Y con independencia de que es cierto, y así se ha declarado probado, que los responsables de la ejecución del trabajo en cuestión eran técnicos de Cepsa Química, y eran ellos quienes daban las instrucciones al trabajador accidentado en cuanto a la forma y modo de ejecutar el trabajo, quienes efectuaron previamente la evaluación de los riesgos de ese concreto trabajo y fijaron los medios de protección a utilizar, la obligación de coordinación y de colaboración en la aplicación de las medidas de seguridad no se puede atribuir en exclusiva al empresario principal, ya que la empleadora es la primordialmente obligada a garantizar la seguridad de los trabajadores a su servicio, debiendo vigilar efectivamente que la prestación de servicios se desarrolla de forma segura, lo que no aconteció en este supuesto, pues fue la falta de colaboración con la contratista principal, dejando al arbitrio de sólo ella la determinación de las medidas de seguridad, permitió que acaeciera el accidente, de manera que se ha de ratificar la responsabilidad solidaria declarada en la sentencia que se recurre, pues además, amén del incumplimiento de la garantía establecida en el art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , antes transcrita, según el art. 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal. Con tal disposición normativa, no cabe duda que es posible extender la responsabilidad en el pago del recargo no sólo al empresario directamente infractor, sino, también a quien contrató o subcontrató con él y viceversa, pues, el hecho de que sea el empresario principal o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa a unos y otros de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales, entre los que se encuentra exigir que se subsanen las deficiencias que en la materia encuentre en el centro o que se adopten las medidas de seguridad que el empresario principal omitió.

Por tanto, esta Sala, desestimando también el motivo formulado por Masa Algeciras S.A. para que se declarara su irresponsabilidad en el recargo impuesto, debe desestimar ambos recursos de suplicación, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por CEPSA QUIMICA S.A. y MASA ALGECIRAS S.A. contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , recaída en autos sobre recargo en prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, por infracción de medidas de seguridad social, promovidos por cada una de las recurrentes en demandas acumuladas, contra la otra recurrente y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Millán , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0106-13, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

También se advierte a las empresas que, de recurrir esta sentencia, deberán adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2013 de 30 de marzo, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a cinco de diciembre de 2013.