Sentencia SOCIAL Nº 3182/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 618/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sentencia

Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 618/2017
Recursos de Suplicación - 000618/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia a doce de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.182 DE 2017

En elRecursos de Suplicación - 000618/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 000376/2015, seguidos sobre impugnación de acto administrativo, a instancia de COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS, representada por el Letrado D. Iván Gayarre Conde y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros, contra CONSELLERIA DE ECONOMIA INDUSTRIA TURISMO Y EMPLEO de la Generalitat representada por el Letrado D. Juan Carlos Bretones Gómez, y en los que es recurrente COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS,S.A., frente a la CONSELLERIA DE ECONOMIA, INDUSTRIA, TURISMO Y EMPLEO DE LA GENERALITAT VALENCIANA debo de confirmar la sanción impuesta por falta muy grave a la empresa demandante, en resolución de fecha 21-1-15, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma invocada'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que en fecha 29-5-14 se levanto acta de infracción nº NUM000 , en materia de relaciones laborales por la Inspección de Trabajo, proponiendo una sanción por falta muy grave, en grado medio por importe de 100.000euros, declarando responsable a la empresa demandante, al entender que los hechos infringían losart 6.5 del Decreto Ley 17/1997 de 4 de marzo , en relación con elart 28 CE yart 4.1 e) ET . Acta que fue levantada en virtud de visita de la Inspección de Trabajo, efectuada el 6-2-14 al centro de trabajo de la empresa en Alicante. SEGUNDO.- Que en fecha 18-6-14 se realizó por la empresa alegaciones al acta de infracción, que al obrar en el folio n.º 18 a 126 del expediente administrativo se dan por reproducidas. Que en fecha 14-7-14 se solicitó informe, que se emitió en fecha 20-10-14 y en fecha 10-11-14 se emito informe ampliatorio (folio 128 a 134 y 137 a 139 del expediente). Que en fecha 14-11-14 se dictó propuesta de resolución, que modifico parcialmente la propuesta de sanción, imponiendole el importe de 72.000euros (Folios 140 a 148 del expediente), y en fecha 18-11-14 se dicto resolución, en los mismos términos que la propuesta de resolución, que se notificó el 15-12-14 (Folio 149 a 160 expediente). Que en fecha 15-1-15 se formulo recurso de reposición (folios 161 a 213), que fue desestimado por resolución de fecha 21-1-15 (folios 214 a 217 expediente). TERCERO.- Que en fecha 06-02-2014 se gira visita al centro de trabajo de la empresa sito en Carretera de Madrid, km. 407, de Alicante. En fecha 11-02-14 comparecen en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, las personas que se citan en el acta y que se da por reproducido. En la indicada fecha, en Diligencia 16 del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se extiende el siguiente requerimiento a la empresa: 'En uso de las facultades atribuidas por elart. 7.1 de la Ley 42/1 997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se REQUIERE a la empresa de referencia para que se abstenga de realizar cualquier actuación contraria al derecho fundamental de huelga reconocido en losartículos 28.2 de la Constitución Española y4.1.e) del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), desarrollado en el RD Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977.' Que en fecha 12 y 13-02- 2014, comparecen en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad, las personas que constan en el acta y que se da por reproducida. En fecha 13-02-2014, en Diligencia 18 del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se extiende el siguiente requerimiento a la empresa: 'En uso de las facultades atribuidas por elart. 7.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se REQUIERE a la empresa de referencia para que no realice actos lesivos del derecho de huelga de los trabajadores en huelga consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo, tipificado como infracción administrativa muy grave en elart. 8.10 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), en particular, la empresa de referencia no debe sustituir la producción realizada en la planta de Alicante recurriendo a otras empresas del grupo de Coca Cola Iberian Partners - plazo inmediatO-'. Con fecha 16 y 24-04-2014, y 24-04-2014 comparecen las personas indicadas en el acta. CUARTO.- Que la empresa COMPAÑÍA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS, S.A., (COLEBEGA), tiene como actividad la Fabricación de bebidas no alcohólicas; producción de aguas minerales y otras aguas embotelladas. Concretamente, fabrica y distribuye los productos Coca-Cola en Valencia, Alicante, Castellón, Murcia, Albacete y Cuenca, con plantas de fabricación y embotellamiento en Valencia y Alicante. A fecha de inicio de las actuaciones inspectoras, en el CCC 03104367788, tiene en alta en la Seguridad Social a 155 trabajadores. Que el importe neto de la cifra de negocios de la empresa, según la declaración del Impuesto de Sociedades para el año 2012 fue de 411.373.794,68euros. La empresa tiene convenio colectivo propio. QUINTO.- Que en fecha 23-1-14, Coca-Cola Iberian Partners, S.A., planteó un expediente de despido colectivo basado en causas productivas y organizativas dentro de un proceso de integración de las siete embotelladoras que operan en la Península Ibérica. En dicho expediente se contempla el cierre de cuatro plantas embotelladoras, una de ellas la que pertenece a la empresa COLEBEGA en Alicante. SEXTO.- Que con fecha de inicio de 3-2-14, a las 6:00, la representación de los trabajadores de COLEBEGA convoca una huelga indefinida. Dicha huelga se mantiene hasta el 02-03-14. Dentro de la empresa COLEBEGA, a efectos de la actuación inspectora, cabe referir la existencia de 3 áreas fundamentales de actividad: administración, comercial y fabricación. Del personal de fabricación han permanecido en situación de huelga, desde el 3-2 al 3-3/14, 97 operarios, únicamente el jefe de producción no ha secundado la misma. En el área comercial no todos los trabajadores han ejercitado dicho derecho y algunos de los que lo han ejercitado durante todo el tiempo en que han durado las actuaciones inspectoras . SÉPTIMO.- Que al frente del Departamento comercial en Alicante se encuentra D. Hilario , por debajo del este están los coordinadores de zona: D. Marcos y D. Roman . Dependiendo de los coordinadores de zona se encuentran los promotores y finalmente los preventistas. El PROMOTOR: tiene como MISIÓN 'Supervisar y controlar la política comercial en su zona de subdistribuidores, según las directrices de la empresa para verificar el cumplimiento de los acuerdos comerciales y de los objetivos propuestos'. El PREVENTISTA: tiene como MISIÓN 'Visitar a los clientes de su ruta una vez por semana, siguiendo las instrucciones del coordinador de preventa, para incrementar las ventas reduciendo el gasto promocional'. El PROMOTOR: tiene como TAREAS 'Captar clientes nuevos y de la competencia. Introducir nuevas referencias al distribuidor y al cliente. Aumentar la participación de productos Coca-Cola en el cliente desplazando a otras marcas. Negociar condiciones comerciales con clientes. Implantar promociones especiales. Atender peticiones de publicidad, quioscos, neveras, máquinas vending y formalizarlas. Atender reclamaciones y quejas de clientes. Cobrar recibos devueltos y contrafacturas de automáticas y facturación mensual de clientes autorizados. Contrarrestar acciones promocionales de la competencia. Recoger, comprobar y visar vales promocionales. Asegurar un buen servicio y rotación de productos con preventistas del distribuidor. Realizar visitas de cortesía a clientes. Formalizar devoluciones de producto. Hacer el seguimiento y control de cargos. Controlar las existencias y productos del almacén de distribuidores. Liquidar los cobros. Pedir autorizaciones de operaciones especiales. Comunicar a los preventistas del distribuidor acciones a seguir, promociones, marcha de ventas, clientes a visitar.' El PREVENTISTA: tiene como TAREAS 'Visitar a los clientes para tomarles el pedido del producto (aproximadamente 80 visitas diarias). Comprobar el stock del cliente y aconsejarle que pedido debe de hacer. Informar de las promociones, introducir los productos aliados, etc. Implementar la publicidad con el cliente. Realizar cobros a los clientes autorizados y su posterior liquidación. Recoger los pedidos que hayan llegado por teléfono e introducirlos en el terminal. Reunión diaria con el coordinador preventa para ver las posibles incidencias. Cumplimentar los informes de promociones, productos aliados, actividades de la competencia, y el informe del preventista. Autorizar los vales de obsequios. Dar instrucciones de trabajo a los vendedores de su ruta. Revisar el parte de caja entregado por los vendedores. Entregar las ventas del día al coordinador de preventa. Realizar el survey cada dos años'. En base a ello los preventistas realizan visitas diarias dentro de su área geográfica (ruta) -unas 80- a los clientes (bares, restaurantes) para fundamentalmente tomar pedidos. Para ello cada preventista dispone de un terminal y un teléfono de empresa. Los pedidos que van obteniendo los graban en el terminal, que transmite los datos al sistema informático de COLEBEGA y posteriormente se cursan al distribuidor. También toma pedidos a través de llamadas o mensajes al móvil de empresa, pedido que igualmente graba en los terminales. La distribución está externalizada. Por su parte, los promotores tienen por misión controlar la actuación de los preventistas, aperturar centros, ocuparse de las incidencias y visitar a determinados clientes llamados 'oro' o 'plata' (categoría que la empresa da a nivel interno a los clientes que más productos Coca-Cola consumen y a los que se ofrece un trato más personalizado). No tienen teléfono ni terminal. Cuando hay pedidos de los clientes que visitan se lo comunican al preventista para que grabe los datos en el terminal. Los promotores no graban pedidos . OCTAVO.- Que durante los días en que los preventistas estuvieron en situación de huelga se tramitaron pedidos utilizando sus terminales y teléfono de empresa, los cuales les fueron previamente requeridos. Del análisis del registro de pedidos aportado por la empresa se detecta que fueron grabados pedidos a través de terminales de preventistas en huelga en las siguientes rutas: -Ruta 130 (Alicante). En dicha ruta se encuentra D. Carlos Antonio como preventista, D. Agustín como promotor y D. Marcos como coordinador. El Sr. Carlos Antonio el viernes 31-01-2014, por la mañana, recibió una llamada del Sr. Agustín , el cual le dijo que si el lunes no iba a trabajar por hacer huelga le dejara el terminal y el móvil de empresa. Por la tarde, el Sr. Carlos Antonio se lo entrega en el despacho. Dicho Sr. Carlos Antonio permanece en situación de huelga desde el 03-02-2014. Según el registro informático de la empresa, los días 3 y 4 de febrero se grabaron pedidos de clientes en la citada ruta a través del terminal del Sr. Carlos Antonio , días en los que se encontraba en situación de huelga. El día 3 de febrero se grabaron pedidos realizados por los siguientes clientes: Aut. Serv. Pedro (21), Auto Bar (23), Café Donde Siempre (9), Café Restaurante Makro Alicante (13), C'al Brosses (8), De Tapas (5), La Abuela Restaurante (48), Oceanus (42), Restaurante la Fragua (16), Restaurante La Vallonga (2) y Restaurante Noi 2 (4). El día 4 de febrero se grabaron los siguientes pedidos desde la misma terminal: Bar La Taca (2), Despacho de Pan Sucre (4), Hotel NH Alicante (19). -Ruta 140 (Alicante). En dicha ruta se encuentra D. Evaristo como preventista, D. Agustín como promotor y D. Marcos como coordinador. Al Sr. Evaristo (preventista) el viernes 31-01-2014, sobre las 15:00, el Sr. Agustín (promotor) le solicita que si el lunes iba a secundar la huelga le dejara el terminal y el móvil de empresa. Así 1o hizo. Según el registro informático aportado por la empresa, los días 3 y 4 de febrero se grabaron pedidos de clientes en la citada ruta a través del terminal del Sr. Evaristo , días en los que el mismo se encontraba en situación de huelga. Concretamente, el día 3 de febrero se grabaron pedidos realizados por los siguientes clientes: Aromas de Dakar (10), Burger King Alicante Golf (14), Bake & Co (5), Bar Flamingo (11), Cafetería Arabiga (4), Cafetería Botavara (4), CD Montemar (29), El Bulevar (8), El Tostadito (4), Finca Bosh (20), Hotel Holiday Inn Playa de San Juan (9), La Bodeguita de Juanjo (10) Las Brasas (4), Open 25 Condomina (19), Pastelería de Caramelo (4), Recreativos Relax (5), Restaurante Costa Blanca 2011(6), Restaurante El Mayoral (16), Restaurante Fore (6), Taberna Ibérica (5), Tasca del Mediterráneo (9) y Telepizza Fontana (21). El día 4 de febrero se grabaron pedidos realizados por los siguientes clientes: Acqua Resto Bar (3) y Pizzeria Tittos (19). Que al Sr. Agustín (promotor) el Sr. Marcos (coordinador) le ordenó recoger los teléfonos y terminales. El Sr. Hilario (gerente comercial) reconoce haber solicitado a los promotores que recogieran los terminales y teléfonos móviles de los preventistas que hicieran huelga. Dicha decisión afirma que se tomó de acuerdo con el coordinador el Sr. Marcos . Los preventistas, el terminal y el móvil de empresa unicamente lo entregan en caso de vacaciones o baja, a la persona que les va a sustituir y no al promotor. El Sr. Agustín durante el tiempo que tuvo los terminales, los pedidos fueron grabados por él en estas y no visitó a los clientes. Cuando el Sr. Agustín tiene que hacer un pedido de los clientes llamados 'oro' y 'plata' que visita se lo comunica al preventista correspondiente para que proceda al grabado del pedido . NOVENO.- Que COLEBEGA dispone de dos plantas de fabricación, la de Alicante y la de Valencia. Existen productos Coca-Cola que únicamente se fabrican, en el ámbito territorial de actuación de COLEBEGA (que es fundamentalmente la Comunidad Valenciana), en la planta embotelladora de Alicante. Concretamente son los siguientes: - PET (PLASTICO). 500 MIL. (CAJAS DE 24 BOTELLAS) -en adelante PET500-: pueden ser de Coca- Cola, de Coca-Cola Zero, de Coca-Cola Light, de Fanta Naranja, de Fanta Limón, de Sprite o de Shuss. - BAG IN BOX -en adelante BIB-: de 250 L (de Coca-Cola), de 20 L (de Coca-Cola o de Fanta Naranja), de 10 L (de Coca-Cola, de Fanta Naranja, de Coca-Cola Zero o de Coca-Cola Light) y de 5 L (de Fanta Limón, de Sprite, de Nestea Limón, de Coca-Cola Zero o de Coca-Cola Light). Además existen otras plantas embotelladoras de productos Coca-Cola. COBEGA EMBOTELLADOR, S.L.U (en adelante COBEGA), radicada en Barcelona que también produce, entre otros, los productos PET500 y BIB . DÉCIMO.- Que los pedidos de PET500 y BIB servidos desde junio 2013 al 11-02-2014 por COBEGA a COLEBEGA, y que obra en el expediente, (así como las correspondientes facturas), resultan los siguientes datos (siendo 'ca' cantidad): - Producto PET500 servido por COBEGA a COLEBEGA: -De junio de 2013 a enero de 2014: se sirve 54 ca (en un servicio el 27 de junio). -Del 5 al 11 de febrero de 2014: se sirve 7.830 ca (en 4 servicios: uno el 4 de febrero, dos el 6 de febrero y uno el 7 de febrero)- Producto BAG IN BOX servido por COBEGA a COLEBEGA: De junio de 2013 a enero de 2014: se sirve 5.449 ca (en 38 servicios). Del 5 al 11 febrero de 2014: se sirve 2.564 ca (en 7 servicios: dos el 6 de febrero, uno el 10 de febrero y cuatro el 11 de febrero). UNDÉCIMO.- Que en fecha 13-6-14 se certifica por D. Carlos María , en calidad de jefe de control Interno que a fecha 1-2-14, en función del volumen de ventas el stock podría llegar a abastecer el territorio de Colebega durante 13 días. DECIMOSEGUNDO.- Que por el Director Corporativo de Operaciones España, se certifica a fecha 20-5-14 que se ha diseñado una nueva estructura de mercado en España que no coincide como antes con los territorios que tenían asignados los embotelladores, por cuanto ahora existen áreas comerciales mas amplias que dichos antiguos territorios, y existen distintos responsables/funciones por cada zona comercial. DECIMOTERCERO.- Que en fecha 13-6-14, por D. Anibal , en calidad de Director de Recursos Humanos de Colebega, certifica que 'los importes de salarios dejados de percibir de los trabajadores del centro de trabajo de Alicante durante la huelga comprendida entre el 3 de febrero de 2014 y 28 de febrero de 2014, inclusive, asciende a 257.631,50euros. DECIMOCUARTO.- Que elTribunal Supremo dicto la sentencia nº 182/2016, de fecha 3 de marzo , que desestima el recurso de casación presentado por los sindicatos UGT, CC.00. y CSIF al considerar legítimas y ejecutadas conforme a derecho las medidas alternativas al despido que había ofrecido el grupo Coca-cola Iberian Partners en la misma negociación del período de consultas del despido colectivo, consistentes en movilidades geográficas y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, todas ellas de acogimiento individual y voluntario por parte de los trabajadores afectados, que al obrar como doc n.º 1 de la empres se da por reproducida.DECIMOQUINTO.- Que la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional dicto auto de fecha 30-9-15 declarando regular la readmisión realizada por Coca-Cola Iberian Partners en cumplimiento de lasentencia de la misma sala de 12 de junio de 2014 que había declarado nulo el despido colectivo, que al obrar como doc n.º 2 de la empresa, se da por reproducido'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS, sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por la Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas, SLU (en adelante COLEBEGA), la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 11 de Valencia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución administrativa dictada por la Consellería de Economía, Industria, Turismo y Empleo de la Generalitat Valenciana en fecha 18 de noviembre de 2014, confirmada por la de 21 de enero de 2015, por la que se le impuso una sanción por falta muy grave, en grado medio, por importe de 72.000 euros.

Lo que se sanciona por la Generalitat Valenciana en la resolución impugnada, es la vulneración por parte de COLEBEGA del derecho de huelga ejercido por los trabajadores de la planta de Alicante durante el periodo de negociación del procedimiento de despido colectivo que se inició el 23 de enero de 2014 y se desarrolló durante días 28 de enero, 5, 12, 13, 18 y 21 de febrero; teniendo en cuenta que la huelga se desarrolló entre el 3 de febrero y el 2 de marzo de 2014.

2. El recurso se sustenta en dos motivos redactados al amparo delapartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

SEGUNDO.- 1. Lo que se denuncia en el primer motivo del recurso, es la vulneración por la sentencia recurrida de lo dispuesto en elartículo 8.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social en relación con losartículos 6.5 del Decreto-Ley 17/1977 y25 de la Constitución Española y con determinada doctrina jurisprudencial.

Se argumenta, en síntesis, por la recurrente, que no se puede exigir a ninguna empresa que anticipe un nuevo criterio doctrinal y jurisprudencial sobre el esquirolaje interno en el ejercicio del derecho de huelga. Y se añaden una serie de argumentos tales como: que no hubo sustitución física de trabajadores en COLEBEGA; que tampoco hubo alteración de los procedimientos de trabajo en las empresas del grupo; que si bien es cierto que se suministró producto de otras embotelladoras 'esta forma de proceder es legal y no vulnera el derecho de huelga'; y que, en todo caso, ese suministro solo se produjo entre los días 5 y 11 de febrero de 2014.

2. Para resolver este primer motivo del recurso es necesario traer a colación lo resuelto por elTribunal Supremo en la sentencia de 20 de abril de 2015 (rec.354/2014 ) en la que se confirmó la dictada por la Audiencia Nacionalel 12 de junio de 2014 que declaró la nulidad del despido colectivo llevado a cabo por Coca Cola Iberian Partners S.A. (CCIP), Cobega Embotellador S.L.U., Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas S.A., Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas S.A., Refrescos Envasados del Sur S.A.U., Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas S.L., Bebidas Gaseosas del Noroeste S.A. y Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas S.A.U., por vulneración del derecho de huelga de los trabajadores del centro de trabajo de Fuenlabrada de la embotelladora CASBEGA. Y ello debe ser así, pues las circunstancias fácticas son, al menos en parte, muy semejantes como seguidamente pasamos a exponer.

3. En efecto, se recuerda en la citadasentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 , que la 'ausencia de producción de la planta en huelga durante el periodo central de consultas fue sustituida por la fabricación de los productos elaborados en otras embotelladoras de CCIP que no abastecían nunca hasta entonces la zona centro'.

Lo que también ocurrió en el presente caso, pues según se declara probado en el hecho probado décimo, entre el 5 y el 11 de febrero de 2014 se suministraron por parte de COBEGA -embotelladora de Barcelona- a la planta de Alicante de COLEBEGA 7.830 ca de PET500 (cajas de 24 botellas) en varios pedidos, cuando de junio de 2013 a enero de 2014 solo se habían servido 54 ca en un solo pedido.

Esta circunstancia se debe relacionar con el hecho probado undécimo en el que se dice que a fecha 1 de febrero de 2014 el stock de la planta de Alicante únicamente podía abastecer el territorio de COLEBEGA durante 13 días, por lo que parece evidente que con esa medida extraordinaria se trataba de evitar o paliar los efectos que pudiera tener la huelga sobre el suministro del producto, lo que, como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se trata de una medida que 'incidió de manera directa y frontal en el proceso de negociación del despido colectivo, hasta el punto de que la minimización o eliminación de los efectos nocivos que el desabastecimiento de productos había de producir con ocasión de esa huelga privó a su vez de cualquier eficacia o fuerza a la posición que en la mesa pudieran tener los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas que han de realizarse -no se olvide-para analizar las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos (art. 51.2 ETy 2.2 de la Directiva 98/59 )'.

Por tanto, si esa fue la conclusión a la que llegó el Tribunal Supremo en relación con el centro de trabajo de Fuenlabrada, también es la aplicable al centro de Alicante dado que el proceder de la empresa fue muy semejante.

3. Pero es que además, también se acreditó en el acto del juicio, y así se recoge por la sentencia recurrida en su relato de hechos probados, que durante los días de huelga la dirección de la empresa ordenó que los promotores realizaran el trabajo de los preventivistas en huelga. Trabajo que consiste, fundamentalmente, en visitar a los clientes de la zona que tienen asignada. De tal manera que se recogieron los terminales y los móviles de los preventivistas en huelga para que pudieran ser utilizados por los promotores cuya tareas consiste en supervisar y controlar la política comercial en su zona.

Se trata, por tanto, de una suerte de esquirolaje interno en los términos definidos por laSTC 33/2011, de 28 de marzo , en la que se razona lo siguiente: '...la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por elart. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales...'. Y se añade en ella que ' la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial ...'. Es legítimo ciertamente el poder de dirección del empresario y la ley protege su recto ejercicio, se añade en esa sentencia, pero su utilización '...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad (art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )'. Esta doctrina constitucional ha sido seguida lasSSTS de 8 de junio de 2.011 (rec. 144/2010 ),5 de diciembre de 2012 (rec.265/2011 ), y11 de febrero de 2015 (rec. 95/2014 ) entre otras.

Como se puede observar por las fechas de las sentencias que se citan, la doctrina del esquirolaje interno ni era nueva en el año 2014 ni supuso ningún cambio doctrinal o jurisprudencial, por lo que decae el motivo de impugnación esgrimido por la empresa para oponerse a la sanción que se le impuso.

4. Por consiguiente, procede desestimar este primer motivo del recurso, pues de ningún modo se considera infringido ni elartículo 25 CE ni elartículo 6.5 del Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , de relaciones laborales que dispone: 'En cuanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estén vinculados a la epresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado 7 de ese artículo', pues, como hemos visto el Tribunal Constitucional extiende esta garantía también a la sustitución por trabajadores de la empresa afectada por la huelga.

TERCERO.- 1. Se denuncia en el segundo motivo del recurso la infracción de losartículos 39.2 y41.1 LISOS en relación con el principio de proporcionalidad de las infracciones y sanciones administrativas. Señala la recurrente que se debería establecer 'una penalidad parcial que tuviera en consideración de manera real el principio de proporcionalidad, esto es, que valorase la ausencia de negligencia, intencionalidad, abuso o fraude' en su actuación.

2. También en relación con esta cuestión la Sala comparte los argumentos de la sentencia recurrida. Los criterios de graduación de las sanciones se contemplan en elartículo 39 LISOS en cuyo apartado2 se dispone lo siguiente: 'Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley , las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.'

3. Pues bien, el criterio empleado por la magistrada de instancia para confirmar la sanción administrativa impuesta a la empresa se revela ajustado a los parámetros establecidos en el mencionado precepto, teniendo en cuenta el número de trabajadores en huelga que se vieron afectados por la actuación empresarial -97 de los 98 operarios de fabricación y dos comerciales-. A lo que hay que añadir los dos requerimientos que hizo la Inspección de Trabajo a la empresa los días 11 y 13 de febrero de 2014, en pleno periodo de huelga, para que se abstuviera de realizar actos lesivos del derecho de huelga consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros que, como hemos visto no fueron atendidos debidamente.

4. Por lo expuesto, procede desestimar, también este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en elartículo 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en elartículo 235.1 LRJS no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la COMPAÑÍA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS SA, contra lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.11 de Valencia de fecha 27 de septiembre de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 euros en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0618 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a doce de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.