Sentencia Social Nº 3184/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1981/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2014 0003614
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001981 /2015 CRG -A-
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000889 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Apolonio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM.
PROFES. DE SS Nº 274 , CONSORCIO RIO ARNOIA
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ENRIQUE
ANTONIO ALVAREZ SANTANA ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS
ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001981/2015, formalizado por el letrado D. Antonio Valencia Fidalgo,
en nombre y representación de D. Apolonio , contra la sentencia número 75/2015 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000889/2014, seguidos a instancia de
D. Apolonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL; IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES.
DE S.S. Nº 274; y frente al CONSORCIO RIO ARNOIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Apolonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE S.S. Nº 274; y frente al CONSORCIO RIO ARNOIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 75/2015, de fecha tres de Febrero de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante, Apolonio , nacido el NUM000 /1970, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de albañil, vino prestando servicios para el CONSORCIO RIO ARNOIA quien tenía cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con IBERMUTUAMUR.//Segundo.- En fecha 14/02/2014 el demandante tuvo un accidente de trabajo. Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo desestimada por resolución de fecha 12/09/2014. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 13/11/2014 en virtud de la cual se confirmó la impugnada.// Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones : traumatismo torácico, fracturas costales derecha y de esternón, hemo- neumotorax.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Apolonio frente al INSS, TGSS, CONSORCIO RIO ARNOIA y IBERMUTUAMUR, debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo las resoluciones de fecha 12/09/2014 y 13/11/2014 en sus estrictos términos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Apolonio , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/04/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de mayo de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Apolonio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSORCIO RIO ARNOIA y la MUTUA IBERMUTUAMUR, solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de albañil. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que se declare al actor 'en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, en su consecuencia, se condene a los demandados a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 55% de la base reguladora, con efectos económicos de 10.09.14 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones posteriores que se produzcan; subsidiariamente, se declare al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil y, en su consecuencia, se condene a los demandados a abonarle una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora'. El recurso ha sido impugnado por la Mutua IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO .- A continuación la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados formula dos motivos de recurso, ambos al amparo del art. 193 c) de la LRJS centrando en discrepar del pronunciamiento de instancia que no reconoce al actor ningún grado de invalidez. En el primero de ellos denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS en relación con el art. 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, alegando que la situación del actor es susceptible de ser encuadrada dentro de una incapacidad permanente total. En el segundo de ellos, y de forma subsidiaria con respecto al precedente, denuncia la infracción del art. 137.3 de la de la LGSS en relación con el art. 12.1 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, alegando que la situación del actor es susceptible de ser encuadrada dentro de una incapacidad permanente absoluta.

Examinando conjuntamente ambos motivos de recurso ha de indicarse que para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS, y en alguno de los grados reconocidos en derecho.

En cuanto a los grados pretendidos y reconocidos, la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado para determinar si estamos, o no, ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente ( T.S.J Asturias, S de 25-9-98 y 18-9-98 ; S.T.S.J Cataluña de 25-10- 97). Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Atendiendo a tales pautas, relacionándolas con las secuelas que presenta el Sr. Apolonio y con los requerimientos que exige su profesión habitual de albañil, entendemos que su situación es encuadrable dentro de una incapacidad permanente parcial; tal como argumenta el recurrente y se recoge en la propia sentencia de instancia el actor está limitado para cargas de pesos o posturas forzadas que requieran movilización amplia e intensa de la parrilla costal derecha o uso de prendas o materiales que puedan comprimir el área dolorosa (recogiendo el EVI como concreto ejemplo el uso de arnés), teniendo en cuenta el EPOC moderado y tabaquismo que tenía el demandante antes del accidente y que le permitieron trabajar, no apreciándose disnea. Tales dolencias no le impiden realizar todas las tareas propias de su profesión habitual del albañil, pero sí suponen una limitación superior al 33% ya que, además de la limitación que presenta en relación con la carga de pesos y adaptar determinadas posturas forzadas, el hecho de no poder usar un arnés de seguridad u otros EPIS similares limitan notablemente su funcionalidad habida cuenta que en construcción los trabajos en altura están a la orden del día y el actor no podría realizar ninguno de ellos.

Por lo tanto entendemos que procede revocar la sentencia dictada y en su lugar estimar el recurso presentado en su petición subsidiaria reconociendo al actor afecto de una IPP para su profesión habitual de albañil, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua al abono de la correspondiente prestación equivalente a 24 mensualidades de la correspondiente base reguladora.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr.

Valencia Fidalgo, actuando en nombre y representación de D. Apolonio , contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos 889/2014, seguidos a instancia del recurrente contra las codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y CONSORCIO RIO ARNOIA, declaramos al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua IBERMUTUAMUR al abono de la correspondiente prestación equivalente a 24 mensualidades de la correspondiente base reguladora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.