Sentencia Social Nº 3187/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 830/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2013 - 0005008

F.S.

Recurso de Suplicación: 830/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 19 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3187/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 6 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1002/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12-11-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMO la demanda promovida por D. Leopoldo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 17 de octubre de 2013, absolviendo a las entidades gestoras de las peticiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Leopoldo , nacido el día NUM000 de 1955, con DNI nº NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , tiene reconocida una situación de incapacidad permanente para su profesión habitual de albañil, que fue acordada mediante resolución del INSS de fecha 31 de mayo de 2010, con una base reguladora de 1.433,50 euros, fecha de efectos de 6 de mayo de 2010 y revisable a partir del 1 de mayo de 2012 (folio 81)

SEGUNDO.- Esa incapacidad permanente total le fue reconocida con fundamento en el siguiente cuadro residual, emitido por el ICAMS en fecha 6 de mayo de 2010: Lumbalgia recidivante con irradiación L5 D en contexto de listesis grado 1 sobre L5-S1. Pseudoprotrusión discal, actualmente autonomía de la marcha limitada, pendientes de infiltraciones. En lista de espera para descompresión artrodesis L5-S1, sin fecha prevista. Controles evolutivos. Comorbilidad: obesidad (folio 56)

TERCERO.- En fecha 3 de septiembre de 2013, el actor interesó la revisión de su grado de incapacidad por agravación (folio 60)

CUARTO.- En fecha 17 de octubre de 2013, el INSS dictó resolución por la que se denegó la solicitud formulada por el actor, con fundamento en no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido (folio 55). En fecha 10 de octubre de 2013 la Comisión de Evaluación de Incapacidades emitió propuesta de incapacidad con el siguiente cuadro residual: trastorno adaptativo con clínica mixta ansioso depresiva; inicia nuevo tratamiento psicofarmacológico hace un mes, control por médico de atención primaria a la espera de valoración por el centro de salud mental. Lumbalgia recidivante con irradiación L5 D en contexto de listesis grado 1 sobre L5-S1; pseudoprotrusión discal, actualmente sin limitación funcional. Controles por unidad de espalda actualmente. Actualmente control por traumatología por omalgia izquierda y Síndrome del Túnel Carpiano bilateral, a la espera de valorar una posible intervención quirúrgica. Con ese fundamento, propuso no revisar el grado reconocido al actor (folio 56). Esa propuesta es consecuencia del dictamen médico del ICAMS de fecha 3 de octubre de 2013, evaluación efectuada en el procedimiento de revisión del grado de incapacidad permanente (folios 57 a 59)

QUINTO.- Frente a la resolución del INSS de 17 de octubre de 2013, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 6 de noviembre de 2013, que fue expresamente desestimada por la resolución del INSS de fecha 19 de noviembre de de 2013 (folios 69 y 70)

SEXTO.- En fecha 30 de abril de 2014, el INSS, en el contexto de un expediente de revisión de oficio, dictó resolución declarando que el actor no está afectado por ningún grado de incapacidad permanente, dándole de baja en la pensión con efectos de 1 de mayo de 2014 (folio 76)

SÉPTIMO.- D. Leopoldo acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.433,50 euros mensuales (hecho conforme y folio 81).

OCTAVO.- La profesión habitual del actor es la de albañil (hecho no controvertido)

NOVENO.- En septiembre de 2013, el médico de familia del actor emitió un informe clínico en el que decía que presentaba un cuadro depresivo mayor asociado a trastorno de ansiedad generalizada en tratamiento con duloxetina y diazepan. Añadía que, dada la clínica, el actor sería derivado a psicólogo o psiquiatra para seguimiento del cuadro, aunque de momento seguiría visitas periódicas en su consulta (folio 43)

DÉCIMO.- Cuando instó el expediente de revisión por agravación, el actor padecía las siguientes patologías:

1.- Cervicobraquialgia izquierda con cervicoartrosis, no tributaria de tratamiento quirúrgico. Rotura parcial del manguito de los rotadores (folio 41)

2.- Síndrome de túnel carpiano, con características clínicas de severidad (folio 62)

3.- Lumbalgia recidivante con irradiación L5 D en contexto de listesis grado 1 sobre L5-S1. Pseudoprotrusión discal (folio 38 y 46)

4.- Clínica ansioso depresiva con trastorno adaptativo, pendiente de valoración por el centro de salud mental (folios 57 a 59)

5.- Obesidad (folio 45)

UNDÉCIMO.- A consecuencia de ese cuadro secuelar, el actor no podía realizar esfuerzos físicos ni manipular cargas; tampoco podía realizar actividades que entrañaran una deambulación prolongada (fundamento jurídico primero y cuarto)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Leopoldo invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado décimo de la sentencia, al amparo de los informes que refiere, lo que debe ser desestimado pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer los informes y valoración que propone frente a la prueba y valoración efectuada por el juzgador como preferentes a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 137.c ) de la LGSS .

En concreto, la recurrente alega que las dolencias de la actora se han agravado y está incapacitada para toda profesión u oficio, por lo que debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta.

No obstante, las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , sostiene que la revisión del grado de incapacidad precisa no solo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante.

No resulta de aplicación la jurisprudencia que cita al no ser casos idénticos al de autos.

A ello debe añadirse que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de sentencia recurrida, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de albañil por padecer lumbalgia recidivante con irradiación L5 D en contexto de listesis grado 1 sobre L5-S1. Pseudoprotusión discal, actualmente autonomía de la marcha limitada, pendientes de infiltraciones. En lista de espera para descompresión artrodesis L5-S1, sin fecha prevista. Controles evolutivos. Comorbilidad: obesidad (folio 56).

Y en la actualidad padece : 1.- Cervicobraquialgia izquierda con cervicoartrosis, no tributaria de tratamiento quirúrgico. Rotura parcial del manguito de los rotadores (folio 41). 2.- Síndrome de túnel carpiano, con características clínicas de severidad (folio 62). 3. - Lumbalgia recidivante con irradiación L5 D en contexto de listesis grado 1 sobre L5-S1. Pseudoprotrusión discal (folio 38 y 46). 4.- Clínica ansioso depresiva con trastorno adaptativo, pendiente de valoración por el centro de salud mental (folios 57 a 59). 5.- Obesidad (folio 45).

Con tales dolencias no podemos declarar al actor afecto del grado de incapacidad permanente absoluta que pretende pues las dolencias físicas mencionadas no le impiden realizar tareas livianas o sedentarias, estando tan sólo limitado para la realización de actividades que entrañaran esfuerzos o sobresolicitaciones físicas, y deambulaciones prolongadas, levantamiento de pesos o manipulación de cargas, tal y como refiere la sentencia de instancia. Tampoco la dolencia psíquica le impide el desarrollo de toda profesión u oficio pues no consta que sea grave en sede de hechos probados, habiendo declarado esta Sala que son tributarios de una Incapacidad permanente absoluta aquellos cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos : STSJ Catalunya núm. 1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 1998 7658 , de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 ; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril, con cita de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como:

- Incapacidad permanente absoluta : depresión mayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresión mayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998, nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivo mayor grave, Sentencia núm. 6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518 ; trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo - ansioso por estrés post- traumático Sentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como:

- No incapacitante : depresión mayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo-depresivo de la personalidad, trastorno disociativo-agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424) ; trastorno depresivo moderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637 ;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 19983173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008316579 ; Trastorno depresivo mayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806 (se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Por ello procede, desestimar el recurso al no haber existido agravación por revisión que determine la declaración de incapacidad permanente absoluta postulada, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Leopoldo contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 1002/2013, de fecha 6 de julio de 2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.