Sentencia Social Nº 3188/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2964/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2964/07

Recurso contra Sentencia núm. 2964/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a veintitrés de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3188/07

En el Recurso de Suplicación núm. 2964/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Alicante, en los autos núm. 823/06, seguidos sobre despido nulo, a instancia de Dª Araceli , asistida del Letrado D. Pedro Aurelio Pérez García, y representada por el Procurador D. Emilio Sanz Osset, contra la empresa Reca Shoes S.L., y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de febrero de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda promovida por Dª Araceli frente a la mercantil RECA SHOES S.L.A, en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro NULO el despido de la demandante, con fecha 17 de noviembre de 2006 , condenando , por ende, a la nombrada empresa a estar y pasar por esta declaración, y a que abone, en concepto de indemnización por despido, la cantidad de 7379,07 euros , a la referida demandante; asimismo declaro extinguida la relación laboral de la empresa demandada en la fecha del día de hoy.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Dª Araceli , mayor de edad, titular del D.N.I. nº NUM000, de las demás circunstancias que figuran en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada RECA SHOES S.L. , con la categoría profesional de Almacenista, Nivel IV, con un salario diario de 33,09 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras, y antigüedad del 3 de diciembre de 2001 - documentos nº 2 a 67 aportados por la parte actora-. SEGUNDO.- La mercantil RECA SHOES S.L., tiene su domicilio social en Petrer, calle Andalucía , nº 49-51, dedicándose a la actividad económica de fabricación y venta de calzado, siéndole de aplicación el Convenio colectivo de Industrias del Calzado, de ámbito estatal. TERCERO .- No consta que la precitada empresa haya estado incursa en un expediente de regulación de empleo, y no existe ningún Acuerdo de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo, ni ningún Acuerdo de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo, ni ninguna otra resolución , que autorice a la tal mercantil para extinguir las relaciones laborales con sus trabajadores, y, en concreto, con la demandante. CUARTO.- La mercantil RECA SHOES S.L., mediante carta datada el 17 de noviembre de 2006, comunicó a la actora que despedida con efectos del citado día 17 de noviembre de 2006 , plasmando en tal carta que los motivos son que la "evolución negativa de las últimas campañas de calzado que hemos afrontado ha generado importantes pérdidas económicas para esta empresa, haciendo imposible la continuación de este proyecto empresarial, al no ser posible remontar la situación". Dicha misiva obra en el ramo de prueba de la parte actora como documento nº 1, dándose aquí por reproducido en su integridad su contenido, en aras a la economía procesal. QUINTO.- No consta que la demandante , tras ser despedida, haya trabajado o esté trabajando para empresa alguna, y ésta ha percibido prestación de desempleo con fecha de alta de 8 de noviembre de 2006 -doc. nº 4 aportado por la parte demandante-. SEXTO.- La mercantil demandada RECA SHOES S.L. se halla en la actualidad en situación de cierre empresarial. SÉPTIMO.- La actora no ostentaba en el momento del despido, ni ha ostentado en el año anterior a éste , la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. No consta que la mercantil demandada tengan un censo laboral superior a veinticinco trabajadores. OCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación tuvo lugar el 27 de diciembre de 2006 ante el SMAC, concluyendo con el resultado de "INTENTADO SIN EFECTO", da la incomparecencia empresarial. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la nulidad del despido, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, sin impugnación de contrario.

2. En los tres primeros motivos de recurso, con amparo procesal en el artículo 191 b) Ley Procedimiento Laboral, se interesa la revisión de los hechos probados segundo, cuarto y quinto.

Con la revisión del hecho probado segundo se quiere dejar constancia de que el 9-11-2005 las partes suscribieron un contrato fijo discontinuo con períodos de inactividad del 1-10 al 30-11. Amparándose en prueba documental hábil y siendo cierto lo que se aduce procedemos a estimar esta revisión.

Con la revisión del hecho probado cuarto se quiere constatar que la carta de despido se entregó a la actora en el período de interrupción del contrato fijo discontinuo. Apoyándose en prueba documental hábil y siendo cierto lo que se aduce, procedemos a estimar esta revisión.

Con la revisión del hecho probado quinto se quiere aclarar que la prestación por desempleo era por encontrarse en situación de inactividad derivada del contrato fijo discontinuo. Aun amparándose en prueba documental hábil, no se deduce con claridad de los documentos aducidos la revisión pretendida por lo que no procede la admisión de esta revisión.

SEGUNDO.- 1. En un cuarto motivo, aunque por error se numera como segundo , con apoyo procesal en el artículo 191 c) Ley Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 209.5 b) Ley General de la Seguridad Social . En esencia , se argumenta que sí que corresponde la condena a salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la Sentencia que declara la nulidad del despido y extingue la relación laboral, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial.

2. De la narración de hechos probados, tal como ha quedado redactada tras la revisión aceptada en el fundamento de Derecho anterior, esta Sala de lo Social destaca lo siguiente: a) la actora prestó servicios para la demandada con una antigüedad de 3-12-2001 y un salario diario de 33,09 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias; b) desde el 9-11-2005 la actora presta servicios mediante un contrato fijo discontinuo con una interrupción prevista del 1-10 al 30-11; c) la actora fue despedida, mientras su contrato se encontraba interrumpido entre períodos de actividad , el 17-11-2006; d) la actora ha percibido prestación por desempleo desde el 8-11-2006.

Además, de la fundamentación jurídica y fallo de la Sentencia de instancia conviene recordar que la misma califica la extinción del contrato de nula. Ahora bien, como a la Juez le consta el cierre de la empresa demandada, siendo imposible la readmisión, declara la resolución de la relación laboral en la fecha de la sentencia, fija la indemnización por despido, pero no condena al abono de salarios de tramitación porque le consta que la actora ha percibido prestación por desempleo.

3. El objeto del presente recurso se centra en determinar si dadas las singulares circunstancias del caso correspondía o no la condena al abono de salarios de tramitación por parte de la Sentencia de instancia. La solución al conflicto traído a nuestra consideración resulta de la interpretación conjunta de los artículos 284 y 279.2 Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 209.5 apartados b) y c) Ley General de la Seguridad Social .

Téngase en cuenta, por una parte, que la aplicación de los artículos citados de la Ley de Procedimiento Laboral , aunque previstos para la ejecución de Sentencias, resultan perfectamente aplicables al presente caso, habida cuenta que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de aquellos coincide con las circunstancias del conflicto planteado en la Sentencia de instancia. Esto es, se trata de fijar las consecuencias para un supuesto de nulidad del despido en que es imposible la readmisión por cierre de la empresa.

Por otra parte, que hasta 31 de diciembre de 2006 el apartado c) del artículo 209.5 Ley General de la Seguridad Social se remitía al apartado b) del citado artículo, mientras que a partir del 1 de enero de 2007 la remisión es al apartado a).

4. De la aplicación conjunta de los artículos 284 y 279.2 Ley de Procedimiento Laboral al presente caso deriva claramente la necesaria condena a salarios de tramitación.

A ello no es óbice, a diferencia de lo que se considera en instancia, el hecho de que la actora estuviera percibiendo la prestación por desempleo durante la tramitación judicial del conflicto.

En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 209.5 apartados a) o b) y c) Ley General de la Seguridad Social en relación con las prestaciones por desempleo percibidas hasta la extinción de la relación laboral o bien , apartado a), dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.

O bien, apartado b), las cantidades percibidas por la actora en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable a ella. En tal caso , la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

Así las cosas, con independencia de que se aplique un apartado u otro del referido artículo de la Ley General de la Seguridad Social y de la eventual responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, lo cierto es que el trabajador, a tenor de lo dispuesto en la normativa procesal citada, tiene Derecho a que se le reconozcan salarios de tramitación, a razón de 33 ,09 euros diarios, desde la fecha teórica de reanudación de la actividad fija discontinua (1 de diciembre de 2006), por tratarse de un trabajador fijo discontinuo, hasta la fecha de la Sentencia de instancia por la que se declara la extinción del contrato.

5. Por todo, lo razonado se impone la estimación del recurso con la consiguiente revocación parcial de la Sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Araceli frente a la Sentencia núm. 55/2007, dictada por el juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante, el día 12 febrero 2007 en procedimiento por despido a instancias de doña Araceli frente a la empresa Reca Shoes, S.L. y, en consecuencia , revocamos en parte dicha Sentencia, y condenamos a la empresa Reca Shoes, S.L. al abono de salarios de tramitación, a razón de 33,09 euros diarios, desde la fecha teórica de reanudación de la actividad fija discontinua, 1 de diciembre de 2006, hasta la fecha de la Sentencia de instancia por la que se declara la extinción del contrato. Se mantiene inalterado el resto de pronunciamientos.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.