Sentencia SOCIAL Nº 3188/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1354/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002559
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001354 /2018-MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000638 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fausto
ABOGADO/A: BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001354/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Xunta de
Galicia, en nombre y representación de CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, contra la sentencia
número 620/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000638/2017, seguidos a instancia de Fausto frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fausto presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 620/2017, de fecha veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ÚNICO.- El actor ha prestado servicios para la demandada con categoría de peón SPDCIF en los siguientes períodos, al amparo de los contratos de obra e interinidad que se hacen constar: ¡Error! Vínculo no válido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Fausto y en virtud de ello declaro a al actor indefinido discontinuo desde el 16 julio 2002 y condeno a la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL de la XUNTA DE GALICIA a estar y pasar por ello con sus consecuencias.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, se alza en suplicación la Xunta de Galicia y, con base en el apartado c) del art. 193 LRJS alega que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 15 ET, y el art.4 del RD 2720/1998.Sostiene,en esencia, que el actor fue llamado en sucesivos años de la Lista de contratación, suscribiendo contratos de obra para campaña contra incendios en los que no cabe apreciar unidad del vínculo, y posteriormente con contratos de interinidad por sustitución y otro por vacante ,que continua ocupando, siendo tales modalidades de contratación correctas, sin que la falta de convocatoria convierta la relación en indefinida.

Como ha señalado la STS de 11-4-2018-rcud 2581/2016,resumiendo su doctrina respecto de los trabajadores del servicio de Incendios forestales :' Ante todo, que es unánime y reiterada la doctrina de la Sala en la que explicamos que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la del fijo discontinuo concurre' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', ( SSTS 14-marzo-2003 (rco 78/2002), 19-enero-2010 (rcud.

1526/2009), 22-febrero-2011 (rcud. 2498/2010), 24-octubre 2012 (rcud. 749/2012), entre otras).

En aplicación de esta doctrina, y como ya hemos adelantado, son muchas nuestras sentencias que han venido a calificar como trabajo fijo discontinuo el prestado por el personal contratado para las campañas de incendios forestales que anualmente se pone en marcha por las administraciones competentes a la llegada de la época estival, negando la posibilidad de que pueda articularse a través de la formalización cada año de contratos de obra o servicio para el desempeño de esa actividad.

Razonamos en tal sentido que' el contrato adecuado para supuestos, como el que nos ocupa es el indefinido por tiempo discontinuo que se regula en el art. 15-8 del E.T., por cuanto se trata de atender necesidades de la empresa que, aunque no son permanentes, la exigencia de prestar ese servicio se reitera de forma cíclica o intermitente, durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas' ( STS 26/5/2015, rcud. 123/2014).

Tras lo que esa misma sentencia recuerda que: 'Como dijimos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (Rcud. 2153/2011) esta doctrina general 'sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios forestales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control'. En igual sentido y en materia de prevención y extinción de incendios forestales pueden citarse nuestras sentencias de 22-2-2012 (R. 2537/2011), 12-3-2012 (R. 2152/2011) y 22-9-2011 (R. 12/2011), entre otras'.

Hemos considerado estas situaciones como una actuación de la administración en fraude de ley, a la que se anuda la consecuencia jurídica de convertir la relación laboral en indefinida no fija, con la particularidad de que afecta a un puesto de trabajo fijo discontinuo.

2 .- Establecido lo anterior, no puede perderse de vista que la figura del trabajador indefinido no fijo en la administración pública tanto puede concurrir en el supuesto ordinario de actividades cuyo desempeño se presta de manera ininterrumpida durante todos los meses del año, como en aquellas que son de naturaleza fija discontinua en lo que puede denominarse como trabajador indefinido no fijo discontinuo.

En el primer caso estaríamos ante el supuesto clásico y ordinario de trabajador indefinido no fijo, mientras que en el segundo hablaríamos de un trabajador que ostenta esa misma condición de trabajador indefinido no fijo, pero en referencia a un puesto de trabajo que es de carácter fijo discontinuo porque está adscrito a una actividad de esa misma naturaleza.

Esto último es lo que así sucede justamente en este tipo de supuestos, en el que la actividad desempeñada por los bomberos forestales en las campañas contra incendios de cada temporada anual es de carácter fijo discontinuo, y eso determina que la contratación de los trabajadores que prestan estos servicios ha de atenerse necesariamente a esa específica modalidad del contrato de trabajo, debiendo considerarse indefinida no fija la naturaleza del vínculo contractual cuando la empleadora es una administración pública y concurran los presupuestos legales que conducen a esa calificación por haber sido contratado el trabajador en fraude de ley, sin respetar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

3.- Llegados a este punto y habida cuenta que la administración pública puede recurrir a la contratación de interinos por vacante para atender los puestos de trabajo que carezcan de un titular, no hay ningún obstáculo legal que impida utilizar esa misma fórmula en relación a una actividad de carácter fija discontinua cuyas plazas estén ya dotadas, aprobadas e incluidas en la relación de puestos de trabajo, en tanto se proceda a su cobertura definitiva por el procedimiento reglamentario que corresponda.

El trabajador interino por vacante ocuparía en estos casos una plaza de fijo discontinuo, y deberá ser llamado al inicio de cada campaña anual y hasta que esa plaza sea cubierta reglamentariamente por su titular, o la relación laboral se extinga por otra causa legal.

Admitido que la administración puede contratar interinos por vacante para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva ( SSTS 16- septiembre-2009, rcud. 2570/2008; 26 de abril de 2010, rcud. 2290/2009, entre otras muchas), nada obsta que pueda también hacerlo cuando la plaza vacante se corresponde con una actividad de naturaleza estable, permanente e indefinida, aunque tenga la particularidad de ser de cíclica y de temporada y por ello discontinua.

Desde esta perspectiva jurídica ninguna tacha de ilegalidad puede hacerse a la actuación de la Xunta de Galicia que está en el origen de este litigio, que mediante el acuerdo de 5 de julio de 2012 ha tomado la decisión de crear 436 puestos de trabajo fijos discontinuos de personal laboral adscrito al servicio de prevención de incendios para dar apoyo en la campaña de verano, y que para atender esas plazas procede a la contratación en esa misma anualidad de interinos por vacante hasta que se produzca su cobertura por el procedimiento reglamentario.

4.- El problema no reside por lo tanto en la utilización en abstracto de esa fórmula legal de la interinidad, sino en las circunstancias individuales de cada uno de los trabajadores que hayan sido contratos a tal efecto, porque no es lo mismo que hubiere prestado anteriormente servicios en esa actividad, a que no la haya hecho nunca y sea el de interinidad su primer contrato.

Si el trabajador ya ha sido contratado para esa misma actividad con anterioridad a 2012 bajo la modalidad de obra o servicio determinado, su relación laboral estaba en fraude de ley y era por consiguiente indefinida no fija discontinua desde la primera de las campañas de verano en la que hubiere participado, siendo ineficaz la pretendida novación en contrato de interinidad por vacante.

Esta es la doctrina que debe aplicarse en los supuestos en los que se ha concertado el contrato de interinidad por vacante sin solución de continuidad con la campaña de incendios inmediatamente posterior a aquella en la que el trabajador prestó servicios bajo la indebida modalidad de obra o servicio determinado.' Es más, en lo que se refiere a la unidad esencial del vínculo, hemos de estar a lo resuelto por la STS de 26-3-2018-rcud. 2493/2016 que señala 'no cabe prescindir de que no nos hallamos ante servicios que pueden ser prestados a lo largo de todo el año sino en presencia de campañas cíclicas que suelen finalizar en septiembre u octubre y comenzar en julio y de ahí que debamos advertir en la contratación de la demandante los signos propios de una contratación de carácter discontinuo que se ha venido llevando a cabo de manera fraudulenta en cuya apreciación no debe influir el tiempo transcurrido desde la terminación de la campaña anterior y el inicio del nuevo contrato'.

Por ello, el actor era indefinido fijo discontinuo, desde el punto y hora en que fue llamado en todas las campañas anuales desde el año 2002 al 2006, y resulta difícil admitir que perdiera tal condición porque en el año 2007 ocupara el puesto por un contrato de interinidad por sustitución y a partir del 2008 suscribiera contrato de interinidad por vacante, para un puesto de 9 meses en lugar de los tres habituales.

Pero, en cualquier caso, como señala el artículo 4.2.b del Real Decreto 2720/1998,en cuanto al contrato de interinidad por vacante, su duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, aunque en el caso de los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo específica que 'la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. Dicha norma específica es el artículo 70 de la Ley 7/2007, que estipula que el plazo máximo para la cobertura es de tres años, norma que no se aplica por razones temporales en las sentencias de la Sala Cuarta que se invocan, en tanto la jurisprudencia actual ha rectificado tal criterio anterior que pretende aplicarse, en sentencias entre las que cabe citar las STS de 14-10-14 rec. 711/13 y 10-10-14 rec. 723/14 y que ha recogido ya esta Sala en las resoluciones invocadas en la sentencia de instancia. Así, la superación de tal plazo tendrá los efectos previstos en la norma laboral, esto es, expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido ( artículos 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 del Real Decreto 2720/1998).

La previsión del art.70 EBEP no hace más que recoger una medida de las destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, entre las previstas en el apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco Anexo a la Directiva 1999/70, como es ' la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada', en relación con los contratos de interinidad por vacante.

Y en el caso de litis, desde la publicación del EBEP ha tenido la Xunta de Galicia tiempo sobrado para la provisión de la plaza, por lo que el razonamiento del juzgador a quo es correcto.



SEGUNDO.- Por último, se denuncia infracción del art.10.4 del Decreto Lexislativo 1/2008 que proscribe que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación temporal y del artículo 28. 4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, conforme al cual 'Incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos por la presente ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal o a la adquisición de la condición de empleado público por una persona que no la ostentara'.

Ninguno de tales preceptos se infringen por el juzgador a quo. Es este caso, no es la Administración la que reconvierte el vínculo, sino que simplemente debe acatar la declaración judicial que se dicte en esta litis; y en cuanto a la posible responsabilidad, nada obsta a que sea exigida por la Administración autonómica a quien corresponda, pero no es objeto de este litigio.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada DE LA XUNTADE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Ourense, en fecha 22 de noviembre de 2017, en autos nº 638/2017, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.