Sentencia Social Nº 319/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2004 de 02 de Febrero de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 319/2.005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a dos de Febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.071/2004, interpuesto por el INSTITUTO ANDALUZ DE SERVICIOS SOCIALES contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha 29 de Abril de 2.004, en autos núm. 525/2003, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Asunción en reclamación sobre Cantidad contra el INSTITUTO ANDALUZ DE SERVICIOS SOCIALES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de Abril de 2.004 , por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, reconocía el derecho de la misma a percibir el plus reclamado en su totalidad, condenando a la demandada a abonarle el mismo por importe de 2.418'86 €, más los intereses, transcurrido tres meses sin haberlo hecho efectivo. Desestimaba la excepción de prescripción.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Dª. Asunción , mayor de edad, DNI NUM000 , nacida el 21/09159, afiliada a la S. Social n° afiliación, NUM001 , licenciada en Medicina, domiciliada en C/ DIRECCION000 NUM002 Granada.

Ha venido prestando sus servicios para el Instituto Andaluz de Servicios Sociales, centro Base de Minusválidos de Granada como personal laboral adscrita fijo encuadrado en la relación de Puestos de Trabajo contratada en 15/12/95 adscrita al Centro de Valoración y Orientación ocupando plaza de Asesor Técnico de Valoración Médico.

2º.- La actora reclama el 20% del sueldo base devengado de 1/01/02 a 31/12/02 importe total de 2418,96 € por el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, regulado en el convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía por concurrir eso circunstancias en su puesto de trabajo.

3º.- Presentó reclamación en 26/02/03 a la Comisión del convenio colectivo alegando que realiza sus trabajos atendiendo a minusválido s físicos, sensoriales, psíquicos sin personal colaborador, que esta muy disminuidos y afectados de enfermedades peligrosas y de posible transmisión.

Sin que el puesto de trabajo haya sido objeto de evaluación de riesgos ni existe servicio de prevención.

Pide el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

Presentando la reclamación previa en iguales términos el 25/02/02 al IASS.

Presentando reclamación previa denuncia de mora en 6/05/03.

Presentando la demanda en el Juzgado Decano en 10/07/03 .

4º.- En los autos consta el informe de la unidad administrativa a que pertenece el puesto (En base a lo consensuado en el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad).

Dª. Consuelo , en calidad de directora del centro de valoración y orientación de Granada, a la vista de la solicitud presentada por el personal laboral que se relaciona en el apartado 1 de este informe para el reconocimiento del plus de peligrosidad y penosidad.

Informa: Que el puesto de Asesor Técnico de valoración y orientación, licenciado en medicina, implica la atención y manipulación de personas con todo tipo de patologías: personas que padecen enfermedades infectocontagiosas (sida, tuberculosis, hepatitis.....)

la atención de personas con trastornos psíquicos graves (psicosis, esquizofrenia, alcoholismo, drogodependencias, sociopatias....).

La atención y manipulación de personas que precisan de otras para la realización de las actividades de la vida diaria y autocuidado (tetraplejias, minusválidos gravemente afectados......).

De dicha atención puede derivarse:

a) Penosidad al explorar a las personas con graves dificultades de movilidad (tetraplejicos y minusválidos gravemente afectados, ya que el profesional médico realiza y/o ayuda en las tareas de vestir/desvestir, descalzar/calzar, subir y bajas a la persona de la camilla de exploración, levantar/sentar en silla de ruedas, etc. Labores propias de personal auxiliar, del que carece el centro.

b) Riesgo de agresión física de las personas con patologías mentales.

c) Riesgo de contagio al explorara personas con enfermedades infecto-contagiosas. INFORME: FAVORABLE,

Que se firma, a petición de los interesados, en Granada a tres de enero de 2.003.

5º.- Se acompaña la hoja de acreditación de datos de la actora, el contrato celebrado. Las nóminas de todo el periodo reclamado y la cuantía del 20%.

Y gráficas estadísticas de las personas y enfermedades que padecen a quienes se atienden en el Centro de Valoración y Orientación.

6º.- Existe un informe del Jefe de Servicio, Administración General y personal de 9/04/04, sobre la reclamación previa de la actora que estima es requisito previo conforme a convenio colectivo solicitar el plus a la Comisión de convenio y después de éste reclamar contra la decisión si lo considera lesiva..

Aportando los criterios del reconocimiento del plus según negociación de 2/02/98.

7º.- A la actora le fue reconocido el plus, sin cobro en el año 2.001 por sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de esta ciudad autos 594/02 sentencia de 21/05/03 que se ha incorporada a la pieza de la actora.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Aceptando, en cuanto no se tratan de rebatir, los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, se aduce en el presente recurso por la representación letrada de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía que en la Sentencia de instancia, al reconocer a la actora el derecho a percibir el plus de peligrosidad que reclama, se vulnera el Art. 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, pero esta censura jurídica no puede considerarse acertada, como en otras ocasiones, en casos iguales al que ahora se analiza, ha declarado la Sala (Sentencias de 14 de Octubre de 2.003 y 20 de Abril de 2.004 , entre otras).

Este Tribunal ha reiterado que la profesión médica encierra ciertos riesgos que son inherentes a la misma, y que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia, pero partiendo precisamente de estas premisas ha de convenirse ahora que la demandante tiene derecho a que le sea abonado el plus que reclama durante el periodo a que concreta su reclamación, puesto que, al menos en ese tiempo, ha realizado su trabajo en unas condiciones que en absoluto pueden considerarse predicables de las que son comunes en la profesión médica, ya que según resulta de las premisas de hecho de la Resolución que se impugna su actividad ha consistido, entre otras cosas, en la atención de enfermos de sida, hepatitis, tuberculosis y otras enfermedades contagiosas, sin que en el Centro Base de Minusválidos donde trabaja haya habido ninguna medida protectora o correctora de la posibilidad de contagios, y esta circunstancia, unida a otras, como ha sido el examen de enfermos psíquicos, drogodependientes y marginales, con los riegos a ello inherentes y sin contar, además, con personal auxiliar colaborador, debe llevar a considerar que, por estas específicas condiciones en la prestación de sus servicios, se han dado en el caso de quien demanda las exigencias que determinan el derecho al plus de peligrosidad.

Esta conclusión ha de llevar a reconocer el derecho de la actora a que le sea abonado el referido plus, en la cantidad que concreta y por el periodo que reclama, por lo que se impone desestimar el recurso formalizado y confirmar la Sentencia contra la que el mismo se deduce.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO ANDALUZ DE SERVICIOS SOCIALES contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha 29 de Abril de 2.004, en Autos seguidos a instancia de Dª. Asunción , en reclamación sobre Cantidad contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.