Sentencia Social Nº 319/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2007 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00319/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100127, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 115 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Lorenzo

Recurrido/s: ELECTRICIDAD JOSMOR, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 757 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a quince de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,

de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 319/7

En el RECURSO SUPLICACION 115/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. MANUEL NIETO PEREZ, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia de fecha 29/11/06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 757/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a ELECTRICIDAD JOSMOR, S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. FRANCISCO PINILLA GONZALEZ en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Lorenzo ha venido trabajando, en virtud de un contrato por obra o servicio determinado, desde el mes de Agosto de 2005 con la categoría de peón en la empresa demandada Electricidad Josmor, domiciliada en Almendralejo y dedicada a dicha actividad, percibiendo una retribución última por todos los conceptos de 37,39 Euros diarios. SEGUNDO: En la jornada de tarde del pasado 4 de Septiembre, lunes faltó a su trabajo así como los días 5,6,7,8 y nuevamente el lunes 11. Dicho día la empresa le comunicó mediante burofax, entregado el día 12, su despido, teniéndose expresamente por reproducido dicho burofax. TERCERO: No conforme, el día 22 promovió acto de conciliación en la UMAC por despido improcedente y al celebrarse el mismo sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social con la misma pretensión. CUARTO: El día 25 de Agosto había acudido a una consulta médica en el servicio de otorrinolaringología del Hospital de Zafra y el 5 de Septiembre, a otra en el Consultorio Médico de su localidad".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Lorenzo contra ELECTRICIDAD JOSMOR S.L. sobre Despido, debo absolver y absuelvo libremente a dicho demandado de las peticiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones, declarando EXTINGUIDA LA RELACION LABORAL existente entre las partes con fecha del pasado 12-09-06".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15/02/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por el trabajador al considerar procedente el despido decidido por la demandada, declarando extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, se alza el vencido, mediante el cauce que para disentir de tal fallo le ofrece el recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, solicita se modifique los hechos probados segundo y el cuarto de la resolución recurrida, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En cuanto a la primera modificación propuesta tiene por finalidad en esencia que se transcriba la comunicación de despido, y se añada que "Con anterioridad, el día 21 de julio de 2006 el trabajador había sido despedido por terminación de contrato y formulada demanda por el mismo ante la UMAC la empresa reconoció la improcedencia del despido y readmitió al trabajador en su puesto de trabajo", modificaciones que viene a sustentar en el burofax (carta de despido) obrante al folio 50 de los autos, y en los documentos aportados por la recurrente obrante en su ramo de prueba a los folios 15, 16 y 17 de los autos. Respecto de la primera adición no vamos a acceder a la misma pues el Magistrado de instancia, además de hacer un sucinto, pero suficiente, relato de los hechos que se imputan como constitutivos del despido disciplinario que se enjuicia, da por reproducida íntegramente dicha carta, como también así se reconoce en la fundamentación jurídica de la sentencia, (fundamento de derecho segundo de la misma), y mal se puede añadir lo que ya consta, sin olvidar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989, 6 de julio de 1990, 7 de febrero de 1992, 29 de junio de 1992, 27 de julio de 1992 , y 16 de abril de 2004, entre otras muchas, la relativa del indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica, y que, en todo caso, tal y como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2003 , las matizaciones o puntualizaciones no tienen acceso al relato fáctico, lo que no se contradice con la doctrina del propio Tribunal, sentencia de 25 de febrero de 2003 , que viene a mantener que no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Y en lo que atañe a la segunda parte de la modificación pretendida del hecho probado analizado, no existe inconveniente en acceder a ello, aún cuando su transcendencia en la resolución del recurso sea nula, en tanto que responde a la certificación de acto de conciliación celebrado ante la UMAC el día 22 de agosto de 2006, en virtud del cual el trabajador es readmitido con efectos de 23 de agosto de 2006 en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido.

En el apartado B) del primer motivo dedicado a la revisión fáctica, el recurrente pretende dar nueva redacción al hecho probado cuarto, del siguiente tenor: "El día 28 de agosto de 2006 el actor había acudido a Consulta de Otorrinolaringología en el Hospital de Llerena, con episodio de vértigo donde se le recomendaba reposo, y el día 5 de septiembre de 2006 al Consultorio Local de Villalba de los Barros", que sustenta en los documentos obrantes a los folios 19 y 18 de los autos. La modificación no deja de resultar curiosa, excepción hecha del error de transcripción en el que parece incurre el Magistrado al momento de redactar el hecho probado cuestionado, en el que se refiere al día 25 de agosto en lugar del 28, siendo este último el que responde al documento en el que se asienta, pues por lo demás las dos consultas médicas referida por el recurrente están perfectamente enumeradas en el hecho probado que se pretende revisar. La única diferencia estriba en que en la consulta del día 28 de agosto se pretende introducir, aún de forma incompleta, la causa y consecuencias, "con episodio de vértigo donde se le recomienda reposo", pero obvia que el reposo recomendado es de 48 horas según el propio documento que cita, sin que conste baja laboral alguna; y las faltas de asistencia que se le imputan son: durante la tarde del día 4 de septiembre, lunes, los días 5, 6, 7, 8 (el 9 y el 10 fueron, respectivamente, sábado y domingo), y el día 11, lunes, razón por la cual lo pretendido, además de constar, no tiene mayor incidencia en los hechos que se le imputan en la carta de despido. En conclusión, lo pretendido no puede prosperar.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con cobijo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 55.1, 55.2 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando en concreto la sentencia de 21 de septiembre de 2005, Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 822/2004 , denuncia que sustenta en que la carta de despido no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , al omitir la fecha de efectos del despido acordado, cuestión esta fáctica que no es debatida por ninguna de las partes.

Ante las circunstancias que constan en el relato fáctico, a esta Sala únicamente le resta remitirse a la doctrina taxativa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia que cita el recurrente, cuyo fundamento de derecho cuarto, por ser lo suficientemente ilustrativo, nos permitimos transcribir como sustento de la decisión de esta Sala. Nos enseña el Alto Tribunal:

"El art. 55.1 ET , en lo que interesa a los fines del recurso, prescribe que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». A continuación establece la posibilidad de que por convenido colectivo haya otras exigencias formales, la obligatoriedad de expediente contradictorio cuando el trabajador fuera representante de los trabajadores o delegado sindical, y asimismo la necesidad de audiencia previa de los delegados de la correspondiente sección sindical si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y el empresario lo supiera.

El apartado 2 del mismo precepto establece lo siguiente: «Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social».

El apartado 4 de dicho art. 55 ET es del siguiente tenor literal: «El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo».

Por su parte el art. 108.1 LPL prescribe lo siguiente: «En el fallo de la sentencia el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma, establecidos en el número 1 del artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente»".

Y concluye en el fundamento de derecho quinto:

" Los dos últimos preceptos transcritos, los arts. 55.4 ET y 108.1 LPL, no dejan lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el art. 55.1 ET para el despido, entre los que se halla la omisión de la fecha de efectos: es la declaración de improcedencia del despido. Tal conclusión, como expresión de la voluntad de la Ley, se refuerza por el hecho de que hay una expresa previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma, cual es la contenida en el art. 55.2 ET . Por otra parte ninguna norma condiciona tales efectos a que la omisión lo sea -conjuntamente- de todos o de varios requisitos y no de uno solo de ellos. Y por último, son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos".

TERCERO: Aplicado lo que antecede al supuesto de autos, es indiscutido que la comunicación de despido no contiene referencia alguna a la fecha de efectos, ni siquiera por remisión, sin que podamos por ello aplicar la doctrina que en su momento esta Sala empleó, en sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 5 de abril de 1995 (RS 179/1995 ), pues en el supuesto que allí resolvimos la comunicación no tenía fecha, pero, como razonamos: "La denuncia realizada en el acto del juicio de que la carta de despido es defectuosa por no contener fechas y porque los hechos están indeterminados es extemporánea. Sin embargo, puede señalarse que la Ley no exige que la carta vaya fechada -Sentencias del Tribunal Supremo de 9 abril 1980 y 23 abril 1983 -, sino que se exprese la fecha en que tendrá efecto el despido, existiendo una abundante corriente jurisprudencial que trata de salvar la validez del despido, identificando genéricamente en casos de omisión de la fecha en la carta, la fecha del despido con la de la recepción de la carta -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 mayo y 28 junio 1985, 2 febrero y 3 septiembre 1987 y del Tribunal Central de Trabajo de 27 septiembre 1983 y de 13 mayo 1986 -. «Es cierto que ésta (la carta) omite la fecha, pero se incorpora en ella la de recepción y se aprecia en la misma un claro propósito de que el despido se lleve a efectos de modo inmediato, por lo que las partes no han tenido duda alguna sobre la fecha de efectos de aquél, debiendo concluirse por tanto que la indicada comunicación cumple las exigencias del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en su sentido finalista que es impedir la indefensión del trabajador que articuló su defensa con pleno conocimiento de la fecha en que el despido surtió efectos» -Sentencias de la Sala 6.ª del Tribunal Supremo de 1 marzo 1984, 28 junio y 25 septiembre 1986 o 30 septiembre 1987 -. En el caso de autos es expresiva la comunicación escrita del cese: «...sancionarle con despido que surtirá efectos el día de la recepción por Vd. de la presente comunicación» ".

Por último, no queremos dejar de responder a lo que alega la recurrida, que para justificar la ausencia de indefensión para el trabajador, refiere "ya que su relación laboral se encontraba suspendida por su inasistencia al trabajo durante los siete días precedentes a dicha recepción, de manera voluntaria", en tanto que si la empresa afirma que la relación laboral estaba suspendida, conforme al apartado 2 del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores "La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo".

Sin precisar mayores razonamientos, y por aplicación de la doctrina unificada expuesta, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocar la sentencia y declarar el despido improcedente, con la obligación por parte de la demandada de optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad legalmente prevista, con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir ex artículo 56. 1 del Estatuto de los Trabajadores , indemnización que lo es de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, conforme al artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores . En el presente caso el «tiempo de servicio», atendiendo a los datos obrantes en autos, abarca desde el 28 de agosto de 2005 (hecho probado primero y hecho primero de la demandada presentada, no discutido) hasta el 12 de septiembre de 2006, fecha en que se notificó al actor el despido por burofax (hecho probado segundo de la sentencia recurrida). Teniendo en cuenta un salario día de 37,99 euros, la indemnización asciende a 1.852 euros.

El trabajador deberá cobrar además «una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación», tal y como dispone el artículo 56.1 .b) del Texto Estatutario, a razón de 37,99 euros diarios.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Lorenzo , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006 recaída en autos número 757/2006 , seguidos a instancias del recurrente frente a ELECTRICIDAD JOSMOR, S.L. ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz y su provincia, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, REVOCAMOS la indicada resolución, para, estimando la demanda interpuesta por el trabajador recurrente, declarar improcedente su despido y condenar a la Empresa demandada a que a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador o le indemnice en la cantidad de mil ochocientos cincuenta y dos euros (1852 euros), abonándole en todo caso los salarios dejados de percibir, a razón de 37,99 euros diarios, desde el 12 de septiembre de 2006 hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.