Sentencia Social Nº 319/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2003/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 319/2008

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2003/07, interpuesto por D. Donato contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de MOTRIL en fecha 28 de marzo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Donato en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2.007 , por la que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda formulada por D. Donato , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, absolvía al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Datos profesionales del trabajador demandante:

I. El demandante, nacido el 22-8-1963, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

II. La profesión habitual del actor es la de conductor de camiones.

III. Inició proceso de IT el 3-11-2004 situación en la que permaneció hasta el día 2-5-2006 fecha en la que fue dado de alta por agotamiento de plazo y propuesta de incapacidad.

2.- Tramitación de expediente de incapacidad permanente:

I. El 19-10-2006, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "HNP C5-C6, escoliosis dorsal, espondiloartrosis cervico-dorsal". Entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales "Lumbalgia no irradiada, cervico-dorsalgia no complicada". Con base en estas dolencias, propone la no calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente.

III. El 17-11-2006 por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y deniega la pensión solicitada.

3.- Circunstancias clínicas:

I. Antecedente: El Inspector Médico del Instituto Nacional de la Seguridad Social propuso en fecha 19-9-2005 el alta del actor, propuesta que fue rechazada tanto por el médico de familia como por la Inspección Médica del SAS que apreciaron que continuaba presentando clínica de ciatalgia derecha y braquialgia derecha con parestesias en MSD.

II. El actor ha visitado en numerosas ocasiones los servicios de urgencias quejándose de molestias cervicales y lumbares con irradiación tanto a miembros inferiores como superiores, constando incluso la existencia de episodios de perdida de fuerza en hemicuerpo derecho.

II. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

"Hernia del núcleo pulposo C5-C6 media que oblitera el espacio subaracnoideo escoliosis dorsal, espondiloartrosis cervico- dorsal, dolencias estas que vienen ocasionando la necesidad de acudir en numerosas ocasiones al servicio de urgencias por padecer dolor lumbar irradiado a MID, hormigueos en mano derecha y dolor en hemicuerpo derecho.

En la exploración el médico evaluador observó:

- Marcha y escaleras bien.

- Buena funcionalidad pie-sentado, pie-tumbado y viceversa.

- Lassegue, Bragard y Nerisón negativos.

- A la palpación leve contractura ms paradorsal, molestias cervicales.

- Movilidad activa y funcional completa sin desencadenar mareos ni otros síntomas, Romberg y Spurling negativos.

- No otros hallazgos".

4.- Base reguladora y fecha de efectos económicos:

I. La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total es de 669,50 € y para la incapacidad permanente parcial la de 1.069,40 €. La fecha de efectos económicos para la incapacidad permanente total es la de 19-10-2006.

5.- Agotamiento de la vía administrativa previa:

I. Se interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada por resolución de fecha 15-1-2006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Donato , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor nacido en el año 1963, al que en la sentencia de instancia le ha sido denegada la pensión de incapacidad permanente al ratificarse el criterio administrativo de no encontrase en ninguno de los grados pedidos, solicita en el único motivo del recurso, el examen del derecho aplicado, al considerar que se ha infringido el artículo 137.4 o subsidiariamente el 3 de la LGSS. Y para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun .), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul ., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuya infracción se denuncia de manera principal se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 de la LGSS ), mientras que la incapacidad permanente parcial es definida en el artículo 137.3 la que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de su profesión, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo expuesto, debe acogerse el recurso, al apreciarse, que el actor está inhabilitado de manera previsiblemente definitiva para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual en el Régimen General, pues según el inatacado hecho probado tercero II (aunque debiera decir III dado el error en la numeración) el demandante tiene: "En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

"Hernia del núcleo pulposo C5-C6 media que oblitera el espacio subaracnoideo escoliosis dorsal, espondiloartrosis cervico- dorsal, dolencias estas que vienen ocasionando la necesidad de acudir en numerosas ocasiones al servicio de urgencias por padecer dolor lumbar irradiado a MID, hormigueos en mano derecha y dolor en hemicuerpo derecho.

En la exploración el médico evaluador observó:

- Marcha y escaleras bien.

- Buena funcionalidad pie-sentado, pie-tumbado y viceversa.

- Lassegue, Bragard y Nerisón negativos.

- A la palpación leve contractura ms paradorsal, molestias cervicales.

- Movilidad activa y funcional completa sin desencadenar mareos ni otros síntomas, Romberg y Spurling negativos.

- No otros hallazgos". Es decir que aunque cuando fue explorado por el facultativo del EVI no se apreció por dicho facultativo anormalidad alguna, ni sintomatología vertiginosa, además de la escoliosis dorsal y la espondiloartrosis cervico-dorsal, esta objetivado por los especialistas de la sanidad pública el diagnostico en el segmento cervical de hernia del núcleo pulposo C5-C6 media que oblitera el espacio subaracnoideo, poniendo de manifiesto la recomendación quirúrgica de intervención de la hernia discal del servicio especializado de neurocirugía a la que se refiere el magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo, que tiene valor de hecho probado aún cuando se haya colocado en lugar inadecuado al no alterar ello su naturaleza (SSTS de la Sala de lo Social de 30 de enero de 1990, 27 de julio de 1992 y 23 de febrero de 1999 ), la gravedad de su patología que no se resuelve mediante la aplicación de simple tratamiento sintomático, así como las frecuentes asistencias a urgencias por estos padecimientos que se recogen en el referenciado ordinal tercero, en unión de que es dado de alta con propuesta de incapacidad permanente tras haber agotado la situación de incapacidad temporal tal y como se estampa en el hecho probado primero, que se está ante unas limitaciones previsiblemente definitivas, máxime cuando han de ser puestas en consideración con una profesión como la de conductor de camión, en que la aparición de la sintomatología puede producir accidentes de tráfico o situaciones de peligro para sí o terceros y hace que surja una incompatibilidad con el mismo dimanante del riesgo importante o grave tanto para el trabajador, como frente a terceras personas que hace nacer la causa de incapacidad o limitación laboral de su actividad, razonamientos que conducen a la estimación del recurso al hacerse acreedor a la denuncia jurídica que como motivo principal se formula, todo ello sin perjuicio de las acciones que le correspondan al INSS en aplicación del artículo 143.2 de la LGSS por mejoría de la situación, caso de que la situación se modifique positivamente, si es que el trabajador decide operarse, pues dada la zona sobre la que incide la misma es notorio que se está ante una operación quirúrgica que comporta riesgos.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Donato contra la sentencia dictada el día 28 marzo de 2007 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril , en Autos 66/07 seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y declaramos al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia igual al 55 % de su base reguladora, condenando como condenamos al demandado a estar y pasar por esta declaración, así como a hacer efectiva dicha prestación en la cuantía y por el tiempo legalmente procedentes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.