Sentencia Social Nº 319/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2009 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00319/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) (CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100252, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 241 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente: Ruperto

Recurridos: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S , DOR FAIDWEN,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 de BADAJOZ de DEMANDA 544 /2008

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintitrés de Junio de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 319/09

En el RECURSO SUPLICACION 241 /2009, formalizado por el Sr.Letrado D. RODRIGO BRAVO, en nombre y representación de D. Ruperto , contra la sentencia de fecha VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 544 /2008, seguidos a instancia de D. Ruperto frente a FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S, y DOR FAIDWEN,S.L, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El trabajador D. Ruperto , nacido el día 24 de agosto de 1973 y afiliado al régimen general de la seguridad social con el núm. NUM000 , de profesión electricista y categoría profesional oficial 2º, sufrió un accidente de trabajo el día 1 de marzo de 2008, concretamente una caída al hundirse el tejado de uralita donde se encontraba la caja que debía examinar al realizar el mantenimiento de una línea de acometida, mientras prestaba servicios para la empresa "Dor Faidewen, -S.L.", la cual tiene asegurados los riesgos profesionales con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S. nº 061. 2º .- Como consecuencia del mentado accidente el trabajador causo baja médica con el diagnóstico inicial de "Ex calcáneo dcho tipo II-A de S y Ex calca izado tipo I" y fue dada de alta médica el 24 de enero de 2008. 3º.-Tramitado el expediente administrativo que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 17 de abril de 2.008 en la que concede al trabajador la prestación de incapacidad permanente parcial como consecuencia de accidente de trabajo, siendo su base reguladora 1.207,55 ?; contra esta resolución formuló el trabajador reclamación previa, la cual fue desestimada por otra del 12 de junio de 2008, que tras ratificarse en el Informe de síntesis, considera que las lesiones que se objetivan y la sintomatología subjetiva referida son constitutivas de incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente de trabajo. 4º.- El trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual: Secuelas de fractura en calcáneo Dcho tipo 2º de Sanders; con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales Disminución de la movilidad dolorosa en pie derecho en la lateralización y en la flexión plantar con déficit de fuerzas, deformidad y dolor al apoyo y la deambulación. Síndrome depresivo reactivo. Se encuentra limitado para tareas que impliquen deambulación prolongada y apoyo en carga."

.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Ruperto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa DOR FAIDWEN, S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el juzgado de lo social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de abril de 2009 dictándose la correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, al que la entidad gestora le ha reconocido una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, mediante la que pretende que el grado que se le reconozca sea el de total para esa profesión, formulando un primer motivo en el que justifica la aportación, junto con el escrito de interposición del recurso, de diversos documentos, cuya admisión ya ha sido acordada por la Sala en virtud de lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , por darse las condiciones que para ello tal precepto, en relación con el 270 de la de Enjuiciamiento Civil, exige.

Pasando a lo que son propiamente motivos de recurso, los tres primeros, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo, respectivamente, que se añada un nuevo aserto al segundo y al cuarto y otro hecho probado nuevo, no pudiéndose acceder a ello porque el recurrente se apoya en diversos informes médicos que figuran en los autos, pero lo que se declara en la sentencia respecto a las lesiones y secuelas del demandante, que es sobre lo que inciden las adiciones propuestas, se desprende de otros que también aparecen en las actuaciones, singularmente, el emitido por el médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades y el aportado por la Mutua Patronal demandada, que, junto a alguno de los que se citan en el recurso, ha sido pormenorizadamente analizados por la juzgadora de instancia en el tercer y cuarto de los fundamentos de derecho de su sentencia, cumpliendo con creces con la obligación de hacer referencia a los razonamientos que la han llevado a su conclusión al respecto, que le impone el art. 97.2 LPL , precepto que, como señala la Mutua en su impugnación, al otorgarle la facultad de apreciar los elementos de convicción del proceso, determina que su criterio deba prevalecer sobre el de las partes y sin que aquí esa conclusión deba alterarse por lo que resulte de los informes que se han aportado junto al recurso, que poco o nada añaden a los que figuraban ya en los autos.

En efecto, es constante la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998 , y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997, el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992, el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993, el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999.

SEGUNDO.- El quinto y último motivo del recurso se dedica, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en él la de los artículos 134 y 137.3 y 5 (aunque debe quererse decir 4) de la Ley General de la Seguridad Social , alegación que no puede prosperar.

Respecto a que deba entenderse por profesión habitual a la hora de determinar si un trabajador está afecto de alguno de los grados de incapacidad permanente que depende de ella, como son la parcial y la total, ha señalado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 10 de junio de 2008 :

"La solución al problema debatido ha de buscarse, efectivamente, en el art. 137.3 de la LGSS , y a este respecto (igual que ya dijéramos en nuestra citada Sentencia de 23-2-2006 -rec. 5135/04 -) "lo primero que procede concretar en relación con el art. 137 es que la redacción a tener en cuenta ha de ser la que tenía según la redacción del mismo recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , invocado por el recurrente, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redacción que le dio la Ley 24/1997, de 15 de junio quedó condicionada por la disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994 a que se dictaran las disposiciones reglamentarias que el nuevo texto preveía -SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02) y 28-2-2005 (Rec. 1591/04 )-, lo que no se ha producido todavía. Pues bien, dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".- Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02) o 27-4-2005 (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable"".

En el caso que nos ocupa, por tanto, no hay que tener en cuenta tan sólo las funciones que el demandante estaba desarrollando cuando sufrió el accidente, sino las que integran su profesión, la de oficial electricista, pudiéndose acudir para determinarlas al Real Decreto 336/1997, de 7 de marzo , por el que se establece el Certificado de Profesionalidad de la ocupación de Electricista de Mantenimiento que, según el Anexo I, 2.1, comprende como competencia general la de "realizar el mantenimiento de instalaciones y de suministro de energía eléctrica, máquinas eléctricas de corriente continua y alterna, en baja y media tensión, efectuando revisiones sistemáticas y asistemáticas localizando e identificando averías y anomalías de funcionamiento, proponiendo las acciones correctoras oportunas reparando, verificando y poniendo a punto, organizando el plan de intervención, cumplimentando la documentación exigida y aplicando la normativa vigente realizando el trabajo en condiciones de calidad, seguridad y de medio ambiente", enumerándose en ese mismo Anexo numerosas "realizaciones profesionales", que podemos identificar con las tareas propias de esa profesión y para las que no se necesita ni deambulación prolongada ni carga importante sobre los pies; así, localización de averías, consulta de manuales y esquemas, cumplimentar documentación, etc.

Cierto es que, por mucho que no tuviera impedimento para llevar a cabo esas tareas más livianas, si no pudiera hacerlo con la reparación de alguna avería, una vez localizada, si para ello debe subirse a cierta altura que pueda resultar peligrosa o tenga que desplazarse a pie durante grandes distancias o cargar con grandes pesos, no cabría sino entender que el demandante está inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, como exige el art. 137.4 LPL para el grado que pretende, pues es claro que dentro de ellas está, una vez localizada una avería, repararla. Pero es que ni puede entenderse que la exigencia de las actividades antes descritas sea normal en su profesión ni, aunque lo fuera, que el demandante no puede realizarlas. Así, no es normal que para localizar o reparar una avería eléctrica se deban recorrer grandes distancias, puesto que, o bien se llevan a cabo en el interior de edificios, donde no son precisos grandes desplazamientos, o, si se hace en descampado, puede hacerse con algún vehículo y tampoco es habitual que para localizar o reparar tales averías haya que cargar grandes pesos, pues, aunque, puede necesitarse, por ejemplo, transportar rollos de cable, lo normal es que pueda hacerse también con algún vehículo hasta el pie del lugar donde está la avería. Además, como se ha dicho, lo que consta probado no es que el demandante esté inhabilitado para la deambulación prolongada y para el apoyo en carga, sino que lo que se declara en el firme relato fáctico de la sentencia recurrida es que está "limitado", sin que, por otra parte, haya prosperado el intento de añadir que precisa bastón para deambular ni conste tampoco que tras el accidente, las secuelas le hayan supuesto una mayor inestabilidad que hagan mucho más peligroso acceder a lugares a los que no se pueda llegar sin subirse a escaleras u otros medios de elevación.

Cita el recurrente una sentencia del Tribunal Supremo y dos de Tribunales Superiores de Justicia, pero la primera se refiere a la incapacidad permanente absoluta, estableciendo unos criterios generales que en nada contradicen lo que se mantiene en la sentencia recurrida y, en cuando a las otras, la doctrina de los TSJ, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997, el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001.

Basta añadir que, aunque consta que, además de las secuelas en el pie accidentado, el demandante padece un síndrome depresivo reactivo, poca importancia debe tener cuando ni siquiera se refiere a él el recurso más que para una revisión de hechos probados que no prosperó y que, nada añadía a lo que consta en la sentencia.

En definitiva, aunque podamos entender que, como se alega en el motivo, el demandante ha visto disminuido su rendimiento normal en más de un treinta y tres por ciento, eso es, precisamente lo que define la incapacidad permanente parcial según el art. 137.3 LGSS y, aunque también consideremos que el seguir manteniendo un rendimiento aceptable le puede suponer un mayor esfuerzo o penalidad, ello también está compensado con el grado que le ha sido reconocido, pues la jurisprudencia tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

No estando afecto el trabajador demandante de la incapacidad permanente total que pretende, habiéndose estimado así en la sentencia recurrida, ésta ha de ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ruperto contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y DOR FAIDWEN SL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.