Sentencia Social Nº 319/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 799/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0000799/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00319/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032072, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 799/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Donato

Recurrido/s: TELSA SISTEMAS SA, APLICCA INTEGRACION E INSTALACION DE REDES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

ASEPEYO, MUTUA A.DE T. Y ENF. PROF. DE LA S.S. Nº 151 ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE A. DE

T. Y ENF. PROF. DE LA SS Nª 61

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 882/2007

M.R.

Sentencia número: 319/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veinte de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 799/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 15 de MADRID en sus autos número DEMANDA 882/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a TELSA SISTEMAS SA, APLICCA INTEGRACION E INSTALACION DE REDES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA S.S., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA SS, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El actor, D. Donato , nacido el 28.10.72, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 .

Segundo: Con fecha 12.06.02 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la empresa demandada Telsa Sistemas, S.A., ostentando la categoría profesional de Especialista, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 28.06.08, siendo el diagnóstico de lumbalgia (folios 84, 95 y 100).

Tercero: La empresa citada en el hecho anterior tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada Asepeyo.

Cuarto: Con fecha 02.07.02 el demandante volvió a ser atendido en dicha Mutua, siendo considerado apto para reanudar su trabajo el siguiente día, siendo el resultado de la exploración dolor columna lumbar sin irradiación. Movilidad limitada en últimos grados por dolor (folios 96 y 97).

Quinto: Con fecha 30.09.02 el actor fue dado de nuevo de baja médica derivada del accidente del día 02.07.02, con el diagnóstico de lumbalgia, expidiéndose el alta médica con fecha 25.11.02 (folio 101). En septiembre 2002 la resonancia magnética efectuada en la columna lumbar concluyó con discopatía degenerativa y pequeña protrusión -hernia discal postero medial subligamentosa L4-L5. Discreta-moderada estrechez secundaria del canal central L4-L5.

Sexto: Por sentencia firme del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid de 01.07.03 se desestimó la demanda del actor, en la que solicitaba que fuera prolongada la situación de Incapacidad Temporal iniciada el 30.09.02 (folios 88 a 93).

Séptimo: En el año 2004 el demandante fue diagnosticado de hernia discal L4-L5, siendo intervenido quirúrgicamente, efectuándose discectomía y artrodesis instrumentada L4-L5, permaneciendo ingresado desde el 21.07.05 al 09.08.05.

Octavo: Tramitado expediente de Incapacidad, con fecha 18.05.07 fue emitido Informe Médico de Síntesis, siendo dictadas sendas resoluciones por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 08.06.07 y 12.06.07 que denegaron la calificación del actor como Incapacitado permanente, por la contingencia de enfermedad común, así como la circunstancia de no reunir el periodo mínimo de cotización exigible de quince años.

Noveno: El demandante acredita 1079 días cotizados hasta el 31.12.07, siendo el total de 2.622 días cotizados hasta el 06.02.04, habiendo permanecido inscrito como demandante de empleo 186 días en el período 22.10.04 a 26.04.05; 93 días desde el 31.10.05 al 01.02.06; 93 días igualmente desde el 06.12.06 al 10.05.06 y 241 desde el 20.11.06 al 19.07.07.

Décimo: La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente solicitada por el actor asciende a 871,20 euros.

Undécimo: El demandante presenta en la actualidad una hernia discal L4-L5 intervenida con artrodesis instrumentada más discectomía L4-L5. En la exploración, se aprecia buena movilidad osteoarticular. No lassegue. No contracturas. Ligeras parestesias en región lumbar. Realiza marcha de puntillas y talones sin dificultad. La distancia dedos-suelo es de 20 cms. Realiza posición de cuclillas. Limitación de movimientos en L4-L5.

Duodécimo: Se agotó la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2 de febrero de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- EL motivo a que contrae el actor su recurso se ampara en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 115.1 de la LGSS arguyendo que "la lumbalgia padecida en el año 2002 evolucionó y produjo la hernia discal intervenida en 2004 que ha derivado en las secuelas descritas en el hecho probado undécimo" y que por su profesión de especialista "debe realizar actividades de esfuerzo físico como transportar elementos de comunicación de radiotelefonía en la vía pública, introducirlos en tubos con desplazamientos a zanjas y demás actividades propias de la citada categoría que producen limitaciones superiores al 33% de un 100% de la capacidad de trabajo" por lo que concluye que se estime su demanda, cuya pretensión de IPT fue reducida en el acto de la vista a la de IPP (folio 173 de los autos).

La Mutua demandada, por su parte, opone en su escrito de recurso "que una lumbalgia haya sido declarada derivada de AT...... no implica que todas las lumbalgias que padezca el trabajador a lo largo de su vida hayan de ser derivadas de AT y mucho menos......se puede concluir que por haber tenido un proceso de IT derivado de AT por lumbalgia de setenta días de duración en total sumando las recaídas, la hernia discal de la que fue intervenido en el año 2004 lo sea también por AT", concluyendo que "respecto del grado de incapacidad postulado tampoco procede su estimación por cuanto el hecho undécimo de la sentencia recurrida es claro al reflejar las secuelas que padece el recurrente. La capacidad, por tanto, es buena y el demandante no acreditó en el acto del juicio requerimientos especiales que tenga la profesión habitual del trabajador como para hacerle acreedor de una IPP".

Situado en estos términos el debate de suplicación, el recurso no puede prosperar, siendo de abordar en primer lugar precisamente lo que las partes han dejado para el final, que es la determinación de si aqueja al actor la incapacidad permanente parcial que postula, y sólo en caso positivo, determinar si tiene su origen en un accidente de trabajo o en una enfermedad común, debiendo concluirse en sentido desestimatorio del recurso porque no habiéndose combatido el relato de la sentencia, éste permanece incólume, refiriéndose en su ordinal undécimo que "se aprecia buena movilidad osteoarticular" y que no tiene contracturas, realizando marcha de puntillas y talones "sin dificultad", así como que realiza la posición de cuclillas, apreciándose únicamente una limitación de movimientos en L4-L5, no pudiéndose deducir, por otra parte, qué concretas tareas de la profesión habitual del trabajador éste no puede realizar o en las que su capacidad se ve reducida, ni en qué porcentaje se aprecia la disminución de su capacidad laboral, desde el momento en que para ello sería necesaria una relación de actividades o cometidos y la incidencia de cada una de ellas en la jornada laboral así como la concreción de las que le resulta imposible o claramente dificultoso seguir realizando, sin que tampoco el razonamiento contenido en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida se vea desvirtuado, debiendo destacarse que, como éste apunta con valor de hecho probado y con apoyo no por tácito menos evidente en el referido hecho undécimo, el actor goza de una movilidad prácticamente completa "salvo en la zona indicada" (L4-L5) pudiendo llevar a cabo "todas las actividades propias de su profesión ya que la posición de flexión total de columna no es la que debe adoptarse de manera frecuente cuando además las funciones que en su caso deben llevarse a cabo por debajo de la horizontalidad de los brazos pueden desempeñarse en posición de cuclillas, que puede realizar sin dificultad", a lo que nada ha opuesto el recurrente, por lo que, como se apuntaba, el recurso no puede prosperar al contener únicamente una opinión contraria a la tesis de la sentencia elaborada desde la objetividad e imparcialidad que son consustanciales con el órgano jurisdiccional y a partir de la inmediación que el proceso depara en la instancia a través del acto del juicio oral con los sujetos y con la prueba practicada en el mismo y que permite al/a la Juez dirimente una relación directa con todo ello y con cuantas circunstancias concurren en el caso sometido a su consideración, sin que, en fin, se haya conseguido desvirtuar tampoco cuanto de más se argumenta en dicha resolución, que debe, en consecuencia, confirmarse.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Donato , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid, de fecha 13 de noviembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TELSA SISTEMAS, S.A. Y APLICACIONES INTEGRACIÓN E INSTALACIÓN DE REDES, S.A., ASEPEYO MATEP Y FREMAP, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0799-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.