Sentencia Social Nº 319/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5400/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00319/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0043334, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005400/2010-P

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Roman

Recurrido/s: PACADAR SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID de DEMANDA 0000424 /2009

Sentencia número: 319/2011

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a once de Mayo de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0005400/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LIDYA MORA MARTINEZ, en nombre y representación de Roman , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2009 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 039 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000424/2009, seguidos a instancia de Roman frente a PACADAR SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ, en reclamación por impugnación de sanción, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda presentada y se confirmaba la sanción impuesta de suspensión de empleo y sueldo de 30 días , con absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Roman , con

DNI NUM000, presta servicios para la empresa demandada

PACADAR S.A. , del sector de la industria de los derivados

del cemento, consistiendo su actividad en la fabricación de

productos prefabricados de hormigón, desde el 02-07-1.990,

con categoría profesional de auxiliar administrativo y

salario bruto mensual de 1.727,89 euros, con prorrateo de

pagas extras. El actor presta sus servicios en la oficina

central de Madrid , en el Departamento de compras.

SEGUNDO.- En fecha 27 de febrero de 2009, tras la

instrucción del oportuno expediente contradictorio , por la

demandada se remitió al actor una comunicación escrita de

sanción de 30 días de suspensión de empleo y sueldo, por la comisión de falta muy grave prevista en el art. 66.3 del

Convenio Colectivo General de derivados del cemento y art.

52.2.d) del ET, por los hechos consistentes en síntesis , en

haber participado en el programa de fidelización de

clientes de la empresa proveedora CEMEX y haber obtenido en

beneficio propio, mediante el canje de puntos acumulados

del citado programa por pedidos de PACADAR a CEMEX, el 24

de septiembre de 2009, los productos regalo siguientes:

plancha de asar, aspiradora, central de planchado ,

aspirador de mano y batidora de cocción (documento 1, folio

64).

Dicha sanción ha sido cumplida desde el 13 de mayo hasta el

11 de junio de 2009.

TERCERO.- Se considera probada la conducta sancionada.

Existe un programa de fidelización denominado Cemplux,

instaurado por la empresa CEMEX que provee de cemento de

PACADAR, por el cual CEMEX asigna puntos a sus clientes,

canjeables por productos regalo , por los pedidos de cemento

que realizan. A este programa se accede a través de la

página web de CEMEX y para ello se precisa emplear una

clave de acceso, que tuvo en su día el Sr. Carlos José

Director Técnico de Preindustrializados y tras su despido D.

Feliciano Jefe de compras , quien la compartía

con el demandante y D. Modesto . El actor junto con D.

Modesto y D. Feliciano (Presidente del

Comité de Empresa y jefe de compras), participaron en dicho

programa para lo cual los tres entraban en el programa de

fidelización con la clave de acceso, obteniendo en

beneficio propio, mediante canjeo de los puntos acumulados,

los productos regalo, que se repartían entre los tres. En

el caso del actor se ha acreditado que el 24 de septiembre

de 2009, se benefició de los siguientes productos regalo:

plancha de asar, aspiradora , central de planchado,

aspirador de mano y batidora de cocción. En la actualidad

la clave de acceso al programa la tiene el Director

Financiero D. Juan Luis y con ella ha

gestionado los puntos para la obtención de material

informático y de oficina destinado a la empresa.

CUARTO.- El 11-09-08 CEMEX informó a PACADAR de un

incremento de precios a partir de octubre, lo que motivó

que D. Feliciano, el demandante y resto del

equipo iniciase la búsqueda de proveedores alternativos con

ofertas a precios más ajustados, culminando esa actuación

con la compra de partidas de cemento desde enero de 2009 a

Cementos La Unión y Holcim España para algunas de las

fábricas del grupo PACADAR.

QUINTO.- Por sentencia de 28 de abril de 2009, recaída en

el Juzgado de lo Social n° 33 de los de Madrid, autos

489/09 , se declaró la procedencia del despido disciplinario

del trabajador de la demandada D. Feliciano

(Presidente del Comité de Empresa) , por su participación en

los hechos también imputados al actor. El otro trabajador

implicado D. Modesto , no es miembro del Comité de Empresa y fue sancionado por los hechos con 60 días de suspensión de empleo y sueldo. Este trabajador no ha impugnado la sanción.

SEXTO.- El actor es miembro del Comité de Empresa por el

Sindicato UGT, desde las elecciones celebradas el 12 de

junio de 2008.

SÉPTIMO.- Por la parte demandante se interpuso la

preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano

competente, en fecha 18 de marzo de 2009, celebrándose el

acto, el día 3 de abril, con el resultado de "intentado y

sin efecto" , habiendo presentado demanda el 18 de marzo de

2009, que fue turnada a este juzgado el 23 de marzo.

TERCERO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-ponente , se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que confirma la sanción impuesta por falta muy grave del trabajador, la representación letrada de este interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, solicita:

1.-La adición de un párrafo al hecho probado quinto del siguiente tenor:

"D. Feliciano se quedó con una plancha de asar, una aspiradora, una central de planchado, un aspirador de mano y un robot de cocina como así consta acreditado en el hecho probado quinto de la Sentencia del juzgado 33 de Madrid, dictada en procedimiento de despido por la cual se declaró procedente el despido de D. Feliciano ".

La adición debe prosperar al desprenderse de la citada Sentencia confirmada por Sentencia de esta Sala de fecha 15/02/2009, recurso nº 4704/2009 .

2.-La adición de un párrafo al hecho probado tercero del siguiente tenor:

" La clave de acceso al programa de puntos solo la conocían Feliciano (carta de despido) , el anterior jefe de compras Carlos José, D. Aurelio , compañero del actor y el Sr. Fructuoso (hecho probado tercero de la sentencia del Juzgado 33 referenciada )".

La adición no puede prosperar al no desprenderse directamente de la citada Sentencia, sin necesidad de acudir a suposiciones más o menos lógicas.

SEGUNDO .- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL, alega vulneración de los artículos 9 , 14, 24 y 28 de la C.E. y artículos 4.1.b), 4.2.c) y 68 del ET . En síntesis expone que el demandante ha sido sancionado por su condición de representante legal de los trabajadores y para sostener el despido del Presidente del Comité de empresa; que la carta de sanción expone que no está probado que el actor se quedase con regalos; que recibía ordenes de Carlos José y Feliciano y por orden de estos utilizaba las claves de acceso al programa de puntos, ya que no tenía clave, y pedía regalos , que se los quedaba su jefe, sin que tuviese que cuestionarse si la orden era lícita o no, pues la llevaba cumpliendo varios años.

En la carta de sanción de fecha 27/02/2009 se indica que "tanto usted como Don Modesto y Don Feliciano han participado en dicho programa de fidelización, obteniendo productos por canjes de puntos por pedidos realizados a través de Paladar (...) se nos ha facilitado listado de los bienes adquiridos se confirma que usted aparece en el listado como participe.

(...)

En el transcurso del expediente se ha acreditado los siguientes hechos:

-Usted ha participado en el programa de fidelización del proveedor CEMEX junto con (...)

-Que para la participación de dicho programa es necesario dar de alta una clave que solo conocía D. Feliciano, que éste marcó un criterio de reparto consistente en un reparto del 1/3 de los puntos entre los tres D. Feliciano, D. Modesto y usted.

-Que usted conocía que este programa de fidelizacióin podía ser empleado por la empresa para la adquisición de artículos habitualmente empleados por ella como artículos de informática, etc.

-Que en la solicitud de los productos usted ha aparecido como destinatario de los mismos, en concreto de los siguientes productos (...) plancha de asar (...) aspirador (...) central de planchado (...) aspirador de mano (...) y batidora de cocción(...). No obstante y teniendo en cuenta que usted puede haber actuado sometido a las directrices de su superior jerárquico a pesar de ser consciente de que la dirección de la empresa no tenía conocimiento y como quiera que no se ha acreditado que usted se haya beneficiado con la obtención de algún producto, la empresa ha tomado la decisión de (...)".

Del relato fáctico se desprende que la clave de acceso a la petición de productos del programa de fidelización de Cemex la tenía Feliciano , jefe de compras, quien la compartía con el demandante y Modesto . El recurrente participó en el programa de fidelización denominado Cemplus, para lo cual los tres entraban en el programa de fidelización con la clave de acceso, obteniendo los productos regalos (hecho probado tercero). Es cierto que el demandante no se ha quedado con la plancha de asar, aspiradora, central de planchado, aspirador de mano y un robot de cocina , pero no se le está sancionando por ello, pues no constan que se haya quedado con algún producto y así se reconoce al final de la carta de sanción, sino por haber ocultado la existencia del mencionado plan de fidelización a la empresa pero de su comportamiento no se deduce que tuviese conciencia que fuese un hecho a ocultar porque dejó huella de la petición de los objetos, que no se quedó, pero que sí pidió dejando indicación escrita de su nombre. Es cierto que utilizó las claves de su jefe para acceder al programa pero las mismas les fueron facilitadas por el mismo -este las compartía con el actor y otro empleado- y pudo haber actuado sometido a las directrices de su Superior jerárquico, como se recoge en la carta de sanción, cumpliendo una orden aparentemente lícita y de la cual no se ha beneficiado. Por lo tanto, lo único trascendente es que el recurrente no se ha cuestionado si es lícita o no la orden recibida de su jefe, ocultando a la empresa la utilización fraudulenta , por quienes no tienen derecho a ella entre ellos el mismo, de un programa de fidelización por puntos de la empresa Cemex, extremo que este , que no es lógico que el demandante se plantee, dado que hacía el pedido de regalos por orden del que fue su jefe en cada momento, sin que tuviese que saber si ese comportamiento era o no admitido por la empresa, pudiendo dar por supuesto que la dirección de la empresa conocía tanto el programa de fidelización por puntos como el uso que se venía haciendo del mismo, máxime cuando el programa de fidelización llevaba unos años implantado y la clave la tuvo con anterioridad el Director Técnico de Preindustrializados y tras su despido, el jefe de compras. Lo expuesto lleva a estimar el recurso y revocamos la sanción impuesta en cuanto los hechos acreditados, de los imputados al actor, no son constitutivos de falta.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2009 dictada por el juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en autos nº 424/2009, seguidos a instancia de Roman contra PACADAR SA en reclamación por SANCIÓN , revocando la misma.

Incorpórese el original de esta Sentencia , por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista , presentado resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2827000000 540010 que esta sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social , el ingreso de este habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201,202.1y 202.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta Sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.