Sentencia Social Nº 319/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 214/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 214/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/004860

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0004860

SENTENCIA Nº: 319/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24/2/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Estanislao frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO:El demandante nacido el NUM000 de 1959 figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número NUM001 siendo su profesión habitual la de aparejador.

SEGUNDO:Por resolución del INSS de 18 de marzo de 2014 se declaró que el actor no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

TERCERO:El cuadro patológico que afecta al demandante según informe médico de síntesis de fecha 12 de marzo de 2014 es el siguiente:

'INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

EXPEDIENTE Nº48/2014/503221/67

TIPO DE INFORMEINICIAL

PRESTACIÓNINCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA12/03/2014

DATOS DEL FACULTATIVO

Nombre y apellidos

Juan

Número de colegiado NUM002

DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

Nombre y apellidos

Estanislao

IPF NASS Fecha de nacimiento Régimen

NUM003 NUM001 NUM004 -1959 TRAB. AUTONOMOS

Nombre/Razón social de la Empresa

Última profesión

APAREJADOR

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Varón 55 años.

Solicita valoración de IP de parte.

AP.- A los 15 años fiebres tifoideas. IQte en 1993 de Tumor de células gigantes en esfenoides. IQ de HD L4. IQ de apendicitis aguda, Cardiopatía isquémica 2010.

Hª cardiológica:

- Dic.-10: EAC de 1 vaso, con ACTP mas stent recubierto a DA.

- 2011 Cateterismo: no reestenosis.

- Abril-2012 reestenosis con implantación de 2 stent en DA

- Agosto-2013 reestenosis en DA moderada y severa de ostium de 2ª diagonal. ACTP mas stent en DA y ostium.

Exploración:

Cooperador, bien orientado en T-E. Responde con habla lenta, dubitativa no trasmite seguridad. No recuerda nacimiento de esposa, responde adecuadamente a la orografía del pueblo donde vive, calles...

Responde lentamente, con dudas, bien al minimental (31 de 35)

AFECTACION ACTUAL

Inf. de Neurologia:

RMN Cerebral (mayo-13) Persisten cambios postquirurgicos a nivel esfenoidal izda, sin signos de recidiva o persistencia tumoral.

E.A. Desde hace unos meses cefalea tipo pinchazos. Ademas la mujer refiere que tiene olvidos con la medicación y los recados. Requiere cierta supervisión para AVD (medicación)

Ex.F.: consciente, orientado en espacio, persona y parcialmente en tiempo (falla número de mes). Bradisiquico. Lenguaje sin alteraciones de la expresion.

IDca: Déficit cognitivo secundario a cirugia tumoral previa. Cefalea tensional.

MAP (oct-13)

Desde 2010 se aprecia alteración de la comprensión de la trascendencia de las decisiones, no claro en su relación de AP de su tumor cerebral.

Hasta el 12-4-13 no he sido capaz de convencerle para que acuda al neurólogo. En la práctica funciona como una demencia incipiente, habiendo sido capaz de ocultar parcialmente su situación a la familia.

Aparentemente comprende las instrucciones pero no actua según lo pacta

EXPLORACIONES POR APARATOS

AFECCIONES PSIQUICAS

Inf. psicologico. Psicólogo D. Asier Garin Orbea.

Valoradas las secuelas cognitivas actuales como derivadas de tumor de esfenoides izdas derivadas de tumoración cerebral.

Se presenta como un hombre con cierto embotamiento afectivo y transmitiendo rasgos infantiles. Colaborador, cordial y con conciencia de enfermedad, eutímico (aunque moderadamente angustiado por efecto de sus déficit cognitivos y dolencias cardiacas) y con una inteligencia global media mediatizada por disfunciones cognitivas evidentes que alteran signiticativamente su agilidad mental, afectando de manera notable a su vida laboral y social.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Cardiopatía isquémica con varios procedimientos de revascularización percutánea por reestenosis.

Déficit cognitivo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

IQ

Pantoprazol, Eflent, Adiro, Minitrans-10, Bisoprolol-5, Rosuvastatina, Ranexa 500.

EVOLUCIÓN

Crónica

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Deficit cognitivo incipiente con minimental 31 sobre 35.

Limitado para actividades de especial responsabilidad o riesgo.

A valorar por EVI

En BILBAO, a 12 de MARZO de 2014

El médico inspector

Juan '

CUARTO: La base reguladora de la prestación postulada es de 283,83 euros. La fecha de efectos económicos es de 14 de marzo de 2014.

El demandante percibe prestaciones por desempleo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Estanislao frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 100 por ciento de su base reguladora mensual de 283,83 euros y con efectos económicos al 14 de marzo de 2014, condenado a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante reconociendo el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común para el trabajador demandante que también solicitaba subsidiariamente la total para la categoría profesional de aparejador autónomo, nacido el NUM000 -1959 que presenta tanto una patología cardiológica como un cuadro de deterioro cognitivo secundario a tumoración.

Disconforme con tal resolución de instancia la entidad gestora condenada plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar, detallando que el impugnante solicita una revisión fáctica siguiendo el párrafo b) del art. 193 de la misma LRJS .

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión en el que el beneficiario impugnante quiere incorporar un nuevo hecho declarado probado al objeto de que se deje constancia del grado de discapacidad reconocido en el año 2014, a criterio de esta Sala deviene inoperante por cuanto tal circunstancia jurídica conocida lo es con independencia del grado de incapacidad permanente profesional que tiene por objeto y estudio la pretensión actual y que difiere del grado de discapacidad social en el que existen valoraciones de circunstancias diferentes a su capacidad residual y lesiones padecidas, puesto que tiene en cuenta otros aspectos sociales y familiares.

Se rechaza la revisión fáctica por resultar intrascendente al objeto de la valoración jurídica de la incapacidad permanente.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del art. 137 párrafos 5 y 4 de la LGSS entendiendo que no estamos ante el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común reconocido por la instancia, y solo admitiendo subsidiariamente que podría valorarse el grado residual de incapacidad permantente total, para la actividad profesional de aparejador autónomo, en relación a las secuelas probadas e indubitadas, y sin hacer ningún tipo de proposición de revisión fáctica, valoraremos tales circunstancias.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial de instancia del grado superior de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador deben ser determinantes del reconocimiento del grado efectuado en la instancia.

Piénsese que aún cuando la entidad gestora discrepa, en la doble patología padecida tanto cardiológica como de deterioro cognitivo, lo que viene a ser el grado de intensidad y afectación de las mismas, la instancia en su redacción fáctica y jurídica, ha concluído con un padecimiento de cardiopatía isquémica con hasta cinco procesos de revascularización que concluyen en una situación funcional basal de FE entre el 35 y el 40% , al que se une un deterioro cognitivo secundario a cirugía tumoral que a pesar de tener una exploración incipiente, sí revela en las pruebas objetivadas una alteración de la compresión de la transcendencia en cualesquiera decisiones que advierten una demencia incipiente que no puede dar lugar a condición laboral alguna.

En resumidas cuentas las pruebas objetivas determinan una limitación cardiológica (entre otros, Recursos 989/11 y 1773/13) a los que hay que sumar un cuadro sicológico siquiátrico de deterioro y demencia incipiente con déficits cognitivos que resultan incompatibles con cualesquiera profesiones u oficios por muy livianos o sedentarios que sean.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación de la entidad gestora.

CUARTO.-Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada el 14-11-14 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos nº 466/14 seguidos a instancia de Estanislao contra el INSS y la TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0214-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0214-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.