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07/12/2018
Sentencia SOCIAL Nº 319/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 5, Rec 205/2017 de 17 de Septiembre de 2018
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Social
Fecha: 17 de Septiembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: ALVAREZ LAITA, RAMON
Nº de sentencia: 319/2018
Núm. Cendoj: 30030440052018100083
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5529
Núm. Roj: SJSO 5529:2018
Encabezamiento
-
AVD.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001069
Equipo/usuario: M
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
D. RAMON ALVAREZ LAITA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000205/2017 a instancia de Dª. Laura, contra DIRECCION000 S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL,
Antecedentes
Hechos
PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales:
Doña Laura, con DNI NUM000, trabajo para la empresa DIRECCION000 SA, con CIF NUM001. y lo hizo inicialmente desde 01-03-2003 con un contrato para obra o servicio determinado, aunque el 31 de mayo de 2008 vio extinguido el contrato por causas objetivas, pasando a percibir la prestación de desempleo y manteniéndose en demanda de empleo hasta que fue nuevamente contratada el 3 de marzo de 2005, esta vez indefinido y a jornada completa, el contrato fue suscrito por parte de la empresa por don Nemesio, padre de la actora, quien en el mimo hizo constar su condición de administrador. La categoría que se hizo constar en nóminas y contrato fue la de oficial 1ª. El centro de trabajo era el de CALLE000 numero NUM002 de DIRECCION001 (MURCIA) y en la actualidad la de AVENIDA000 nº NUM003 de Murcia. La actividad de la empresa es la de promoción inmobiliaria. No era delegado de personal, sindical o miembro del Comité de Empresa. La actora percibía el salario siguiente con los conceptos indicados, cuando prestaba servicios a jornada completa
Salario base --------------------------- 878,54 €
Prima de asistencia -------------------- 271,95 €
Grat. Vol. Absor ----------------------- 3.091,53 €
2PERC NO. SAL. EXC DE COTIZACION
BEN.ASI Y SUOLIDOS --------------------- 72,00 €
Prorrata de pagas extras --------------- 608,10 €
La actora desde enero de 2012 solicito la reducción de jornada a cinco horas diarias, aplicándose el siguiente salario
1.1 Perc. De carácter salarial
Salario base -------------------------- 856'16 €
Grat. Vol. Absor. --------------------- 1.669'65 €
2. per. No sal. Exc. De cotización
Ben. Asi. Y suplidos ------------------ 18'73 €
--------------------
TOTAL: 2.544'54 €
NETO: 1.875'00 €
En los periodos en que permaneció en alta desde noviembre 2016 se le dejó de abonar el concepto 'Gratificación Voluntaria Absorbible'.
SEGUNDO.- Sobre las circunstancias familiares y societarias.
La actora, como se dijo es hija de don Nemesio, que por lo menos hasta finales de 2008 fue administrador de la empresa. Las participaciones de la empresa están divididas de la siguiente forma en la actualidad y por lo menos desde 2008.
Avelino ---------------- 25%
Bartolomé --------------- 25%
Gregoria ---------- 10%
Inmaculada ---------- 10%
Modesta ----------- 10%
Julia ------------- 10%
Laura --------------- 10%
Doña Laura fue apoderada por escritura de fecha 25 de noviembre de 2008, compareciendo ambos apoderantes, D. Bartolomé y Dña. Laura, como Consejeros Delegados mancomunados de la mercantil demandada, cargo para el que habían sido nombrados ese mismo día por escritura anterior, a los fines de conferir poderes a don Bartolomé, don Avelino y doña Laura, para que de manera solidaria e indistinta realizaran trámites procesales, transigiendo, renunciando, desistiendo o allanándose, solicitar el sobreseimiento; ejercitar derechos y acciones correspondientes a la sociedad, ante los diversos órdenes jurisdiccionales, ante todo tipo de organismos, en toda clase de reuniones, contratar personal, cobrar créditos, ingresar cantidades, participar en concursos o contratas,...., disponer enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente bienes muebles, elevar a públicos acuerdos sociales, otorgar documentos públicos o privados. En base a ello la actora ha venido actuando como secretaria del Consejo de administración, firmado las cuentas anuales salvo desde 2017, dio orden de paralizar la operativa bancaria y luego reanudarla, ha realizado órdenes de pago de hasta por lo menos 31.446,82 euros.
La actora renuncio por escritura pública de fecha 19 de enero de 2016 a los cargos de secretario, vicesecretario, consejero delegado mancomunado y apoderado de la mercantil
TERCERO.- La actora ha interpuesto las siguientes acciones mercantiles, administrativas y judiciales, estas últimas tanto en el ámbito civil como laboral:
- 7 de octubre de 2016 denuncia ante la Inspección de Trabajo sobre no entrega de las nóminas de los últimos dos años.
- 5 de julio de 2017 denuncia ante la Inspección por infracotizacion.
- 9 de enero de 2017 en solicitud al registro Mercantil de práctica de auditoría de cuentas en la empresa, conjuntamente con sus otras cuatro hermanas.
- En fecha indeterminada de 2017 se interpuso ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Murcia, procedimiento JV/64/2017 para solicitud de disolución judicial de las mercantiles DIRECCION000 SA y DIRECCION002 SL, en la que consta una providencia de fecha 23 de noviembre de 2017, promoviendo mediación.
- Papeleta de conciliación por extinción de fecha 08/02/2017, celebrado el 13/03/2017 y posterior demanda.
- Papeleta de impugnación de despido de fecha 11/05/2017, acta de conciliación sin avenencia de fecha 30/05/2017. y posterior demanda de despido.
La actora recibió su participación mediante una donación por escritura pública de fecha 25-11-2008 de su padre y de su madre al estar casados en régimen de gananciales,
CUARTO.- La actora fue despedida por carta de fecha y efectos de 11 de mayo de 2017, que obra en autos y se da por reproducida a efectos probatorios; en la que sustancialmente se decía que se le imputaba disminución voluntaria del rendimiento en el trabajo, más de diez faltas de puntualidad, competencia desleal, fraude deslealtad y abuso de confianza, ello con reincidencia en las primeras imputaciones.
Consta que doña Laura recibió por donación de su padre, también padre de los dos Consejeros de la empresa, la donación de un solar sito en el Plan Pn7 de la ciudad de Murcia, por escritura de fecha 26 de enero de 2016. El día 7 de abril de 2017, la actora y su esposo D. Olegario solicitaron información a D. Severino, sobre el solar sito en el citado Plan Pn7. La actora y su esposo constituyeron por escritura de fecha indeterminada la mercantil ' DIRECCION000, S.L.', consta con un capital social desembolsado en 10/05/2017 de 3.000 euros como fecha de inicio de operaciones el 01/06/2017. Encargaron a 'Brugarolas arquitectos el proyecto de un edificio de viviendas en el referido solar. La sociedad tiene como objeto social de promoción inmobiliaria. El solar se encuentra cercano a otros de la titularidad de la empresa demandada.
Su hermano Bartolomé, además de las dos empresas del grupo ( DIRECCION002 y DIRECCION000, S.L:', ha sido o es cargo societario de ' DIRECCION003 Sociedad Limitada, DIRECCION004, S.L., DIRECCION005, S.L., como administrador mancomundado desde los años 2016, 2012 y 2015 respectivamente con terceros ignorados. Consta que DIRECCION003 se dedica a objeto de compraventa de bienes inmuebles.
QUINTO.- Sobre las circunstancias de la actora en los meses previos a su despido.
La actora ha pasado por las siguientes circunstancias:
- Baja médica del 08/01/2016 y alta 29/02/2016.
- Baja médica del 24/06/2016 y alta 18/07/2016.
- Permiso de maternidad 19/07/2016 a 21/11/2016; lactancia de 22/11/2016 a 15/12/2016.
- Vacaciones de 16/12/2016 a 14/01/2017.
- Sanción disciplinaria 01/02/2017 a 02/05/2017, en la actualidad pendiente de celebración de juicio por impugnación y que consistió en 90 días de suspensión de empleo y sueldo.
Fundamentos
PRIMERO.- Se articula por la actora inicial demanda de extinción de contrato y posterior acumulada de despido, la primera se ejercita con la adición de vulneración de Derechos Fundamentales. Sostiene en la primera el incumplimiento empresarial del pago puntual de los salarios, acoso y hostigamiento en la actividad laboral, por lo cual solicita no solo la extinción laboral sino también la indemnización adicional por vulneración de Derechos Fundamentales. En cuanto a la demanda de despido sostiene la improcedencia del mismo, afirma que se produjo días después de la reincorporación tras una sanción, que solo tenía la intencionalidad de desvincularla de la empresa, que está disconforme con las razones del despido.
Se opone la empresa a ambas demandas, aclara los vínculos familiares entre los componentes de la dirección de la misma y la actora (hermanos), se opone a la antigüedad dado que, en primer lugar ceso en la empresa durante el periodo 31-05-2008 a 2-12-2008, periodo en el que percibió la prestación de desempleo, sostiene en segundo lugar que la actora fue alta directiva de la empresa en hasta 19-01-2016, por lo que la antigüedad hasta dicha fecha debe o no tomarse en cuenta o indemnizarse, para el caso de estimación de la demanda como tal directiva (7 días por año trabajado). Se opone al salario manteniendo que debe tomarse en cuenta tan solo aquella parte del mismo que no retribuyo las funciones directivas en la empresa y que coincide con el del último mes completo trabajado para la empresa o sea el de 1.268,567 euros, dado que la 'gratificación voluntaria absorbible' desapareció en julio de 2016 coincidente con la dimisión de sus cargos societarios. Niega la existencia de hostigamiento alguno, afirma que en 2016 al renunciar a sus cargos sostuvo que no tenía nada que reclamar a la sociedad y a sus cargos, afirma que la retribución salarial está completamente abonada, considera que la deuda reclamad es controvertida, los retrasos no tienen gravedad suficiente, pues afirma que la deuda solo llego a ser de tres meses y una paga extra y fue totalmente abonada en diciembre de 2016. En cuanto a la demanda de despido señala la procedencia de la decisión extintiva disciplinaria que fundamenta sobre todo en la actividad de competencia desleal.
El Ministerio Publico solicito brevemente la estimación, sin otra expresión de justificación de la misma, más que la mera afirmación escueta de su posición.
Se practicó prueba documental y testifical en base a la cual se formó el criterio del Juzgador en la forma que se dirá, como también por la postura contradictoria de las partes en el acto del juicio. Se practicó diligencia final donde el SEPE informo sobre la situación de desempleo, demanda de empleo y percepción de la prestación en el periodo indicado de 31-05-2008 a 2-12-2008, superior a seis meses y respecto al cual la actora mantiene paradójicamente que continuo trabajando en la empresa sin solución de continuidad.
SEGUNDO.- En cuanto a la antigüedad consta, como se dijo la situación de desempleo y la percepción de la prestación en el periodo indicado, se confirma la misma que obra en la extinción (docs. 4 y 5), vida laboral (doc.6) y por el informe del SEPE como diligencia final. Ello no queda desmentido por la declaración de su padre y hermanas sobre la continuación en el trabajo, que en todo caso constituirían una situación de claro fraude a sistema de desempleo y que dan a la vez cuenta de lo interesado de las declaraciones y el reparto de poderes en la empresa en virtud de la condición sucesiva de padre, hijos y hermanos de todos los componentes de las participaciones de la empresa.
Constan también a los efectos del salario las escrituras de apoderamiento de la actora desde 2008, firma de las cuantas anuales, ordenes bancarias, órdenes de pago, que se aportan y se reconocen en los números 7 a 11 de la parte actora; nuevamente acredita documentalmente, mediante el doc. 12 la escritura de renuncia de 19-01-2016, a sus cargos societarios. De importancia resulta la misiva de la asesoría fiscal acompañada bajo el número 15 bis respecto a la necesidad de adaptar los estatutos de las sociedades dado que establecían el carácter gratuito del cargo, parece referirse a la cantidad abonada en nómina bajo el concepto especifico de gratificación voluntaria absorbible que, por otro lado, no tiene otra justificación. El importe del salario, la atribución de una importante cantidad del mismo al concepto 'gratificación voluntaria absorbible', ello frente a la categoría limitada que tenía en la actividad laboral, la constancia fehaciente del ejercicio de cargo societarios, la condición de participe de la empresa con un 10% del capital, determinan la existencia de claras presunciones de que dicha cantidad compensaba el cargo societario, que no se corresponden al mero trabajo de oficial administrativo 1ª, cuando devengaba 4.826,82 euros a jornada completa o 2.930,34 euros en jornada reducida de cinco horas tras su maternidad.
Como otro elemento claro de la influencia en el caso planteado de importantes cuestiones extra laborales constan las declaraciones de los testigos y la documentación presentada. Todos los socios de la empresa son hermanos, así se admite en las testificales y consta en las actas levantadas sobre las Juntas Generales (docs 8, la división del capital social); decidida en su momento por el progenitor de todos ellos (al parecer) no estaba exenta de conflictividad, pues se engendró la imposibilidad de obtener mayorías para alguno de los dos sectores en que, como luego ocurrió, se dividía la empresa al atribuir a los varones el 25%, a cada uno de los dos y a cada una de las cinco hijas el 10%, lo cual derivo en graves problemas societarios. A este respecto consta que las cinco hermanas ya habían solicitado en 9 de enero de 2017 al registro Mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas para la verificación de las cuantas anuales y realización de informe de gestión, a su vez en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia se sigue expediente de jurisdicción voluntaria bajo el número 64/2017, donde se dictó providencia el 23 de noviembre de 2017 (doc. 19 prueba empresa) donde la Magistrada establecía en providencia de 23 de noviembre de 2017 que 'en el presente expediente de jurisdicción voluntaria,... existe un conflicto entre los socios de las empresas con un marcado componente personal, pues todos los socios de sendas empresas son hermanos, por lo que se estima que el caso es susceptible de mediación...'. La providencia y el procedimiento al que se refiere son extremadamente expresivos de la influencia en este procedimiento laboral del desencuentro societario. Por un lado resulta que la empresa dada la situación de división societaria está condenada a la desaparición y a la liquidación; por otro lado desde muchas fechas antes al desencadenamiento de las situaciones relatadas por la actora, había un conflicto societario llevado a los órganos administrativos y judiciales para su resolución, que ineludiblemente implicaba la desaparición de la empresa, la perdida de la confianza entre los hermanos de tal forma que el acceso a la información de la sociedad se había trasladado a tramites ajenos a la mera presencia en la empresa. Es esta situación se formaron dos bandos irreconciliables, por un lado, las cinco hermanas apoyadas por su padre (especialmente la actora que recibió una donación ex profeso) y por otro los dos hermanos varones, con intereses económicos y societarios completamente contrapuestos, llevados a la administración de control de las sociedades (registro Mercantil) y judicializados desde antes de finales de 2017.
TERCERO.- Debe entrase primero a resolver sobre la extinción del contrato solicitada y, al respecto, debe señalarse que la doctrina de los Tribunales ha señalado reiteradamente que con carácter general, la necesidad de la vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que, como regla general, la extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada. Podría pensarse y así se mantiene en la demanda que la decisión extintiva es una maniobra impeditiva por parte de la empresa, sin embargo de la prueba resulta con claridad elementos que determinan otra criterio en el Juzgador, en primer lugar los graves problemas societarios y personales de las partes en el juicio, que ya se describen y que inexorablemente van a culminar con la disolución y liquidación de la sociedad, ante los cuales la trabajadora también precisa mantener posiciones laborales de su interés. La realidad de, por lo menos uno de los hechos más graves imputados, como es la concurrencia con su empresa en la actividad de la empresa. Por ello la empresa en el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa acudió a la facultad disciplinaria en el ámbito de un hecho de concurrencia empresarial y en el clima de un enfrentamiento que si no lo era laboral, sí que lo era societario. La relación no estaba vigente a la hora de verse el juicio de extinción y no se puede extinguir lo que ya está extinguido, no procedería por tanto la demanda de extinción sin más, pese a lo cual el Juzgador entra a valorar las razones que esgrime de fondo la parte actora, por entender que constan razones en ella para que tampoco prospere.
Sobre la gravedad del retraso. Respecto a las cantidades que son discutidas, en concreto las referidas a la gratificación voluntaria absorbible, debe recordarse que la empresa alega que la misma no tenía la intencionalidad de retribuir el trabajo de la actora, sino compensar su cargo societario y por lo tanto la misma no puede tomarse en consideración. La doctrina del Tribunal Supremo señala que 'en forma similar, 'mutatis mutandis', a como lo ha hecho respecto a los incumplimientos contractuales de los trabajadores en supuestos de despidos disciplinarios, ha cuidado de evitar la aplicación terminante y mecanicista de los tipificados incumplimientos por parte de los empresarios; así, las Sentencias de 13 de febrero y 14 de julio de 1984 relativas a retrasos menores que nunca han de entenderse en función de la cuantía absoluta del salario; la de 13 de marzo del mismo año, expresiva de que puede aceptarse la teoría civilista de que en tanto se discuta la realidad de la deuda o su cuantía no existe mora, sólo cuando las diferencias entre las partes tienen el carácter de mínima razonabilidad; y las de 26 de abril de 1982 y 11 de noviembre de 1985 que invocan el orden ético y humano. En todo caso, lo que informa dicha doctrina es que la buena fe y lealtad -singularmente exigibles en la relación laboral, por su intrínseca naturaleza- queden potenciadas al máximo y se eviten exigencias abusivas en las que empleador y trabajador puedan incurrir'. Si la cantidad es discutida, si la actora la percibió cuando compartía trabajo como oficial 1ª y secretaria del Consejo de Administración, si se había advertido por la asesoría fiscal la necesidad de adaptar los estatutos de la sociedad para aclarar la retribución, si el 'salario' final con la adición de una 'gratificación voluntaria absorbible' para un puesto de oficial, resulta claramente excesivo, es obvio que la referida cantidad resulta discutible, y la empresa la discutió hasta el punto de dejar de abonarla al abandonar el cargo societario. Por ello las diferencias no pueden computarse a los efectos pretendidos. Al respecto la empresa mantiene que estas cantidades no se devengaron en situación de IT, si se abonaron tras el alta en los meses de marzo, abril y mayo de 2016, tampoco en la posterior baja de 24-06-2016 hasta 18-07-2016
En cuanto al resto de las cantidades adeudadas, de acuerdo con el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores, procede la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios. Señala la STS/IV de 9 de diciembre de 2010, recordando la de 10 de junio de 2009 que: 'esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario (así, SSTS 03/11/86; y 04/12/86), o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente ( STS 20/01/87), este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo. En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 - rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta). Por la litis, referida a la extinción por retraso en el pago de los salarios queda reducida a resolver si el incumplimiento empresarial que nos ocupa es grave y trascendente, calificación que no procede hacer en el presente caso porque al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda (17 de marzo de 2018) los impagos , aunque solventados en 23-06-2017 (documento 16), se limitaban a las nóminas de noviembre, diciembre de 2016 y enero de 2017, además de la paga extra de 2017. Estos impagos durante tres meses, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias. Pues de la referida situación es preciso descontar aquellos otros periodos que están sujetas a pronunciamiento judicial, es decir la sanción de suspensión de empleo y sueldo de noventa días (doc. 17) de 01-02-2017 a 02-05-2017; o los periodos de incapacidad o maternidad y lactancia.
Sostiene la reducción unilateral de la jornada laboral por parte de la empresa, recurre el juzgador al índice de la prueba, lo que en él se expresa y a los documentos que determina, así en el referido índice señala respecto al documento número 2 que 'bases de cotización de la trabajadora que demuestran que tenía la base máxima de cotización hasta que nació su primer hijo en el 2011 y solicito la reducción de la jornada por cuidado de hijo menor quedando en enero de 2012 su jornada laboral en 5 horas diarias y su salario neto se redujo en 3.000 euros netos al mes a 1875 euros netos al mes(con dos pagas extras)'; lo que resulta evidente expresión de que ella fue quien solicito la reducción de jornada y que el único cambio posterior es la desaparición de la gratificación voluntaria absorbible sujeta a contradicciones por la empresa.
CUARTO .- Sostiene también la actora la resolución indemnizada de su contrato de trabajo en base al acoso y hostigamiento que se afirma recibido por la actora, al respecto dedica a ello el ordinal SEGUNDO de su demanda, inicia el mismo haciendo historia sobre la sucesión empresarial y donación por su progenitor de una parte del capital, reflejo de la tesis que mantiene esta Sentencia sobre que las partes lo que mantiene es una controversia societaria y no laboral, dedica el siguiente párrafo, vinculándolo con el primero a un relato a los efectos del cambio de la dirección, retrotrayéndose hasta 2008 para señalar que se vio obligada a 'colaborar en el fraude de prestaciones que ahora afirma como excusa para pretender una mayor antigüedad y del que ya se trató en el SEGUNDO de los FUNDAMENTOS. Sin embargo este hecho no aparece como cierto a la luz de la documentación que se aporta, se refiere el Juzgador a los documentos 3 y 4 del ramo de la empresa, del último de ellos se deduce que quien era el administrador de la empresa y volvió a contratar a la trabajadora, al final del cese en el trabajo que ahora afirman fraudulento y ya previsto por la actual dirección de la empresa para reducir su antigüedad, no fueron sus hermanos, sino su padre, que ya en 2016 le donaría un solar para iniciar su actividad promotora y que comparece en el acto del juicio a testificar de su parte (véase el documento número 5 en las referencias a la empresa y en particular a la identificación del representante de la empresa y su cargo de administrador).
A continuación en los siguientes párrafos relata coacciones sin determinar fecha, no relacionadas con actos laborales sino de carácter societario, como firma de pagarés, documentos contables de la empresa, firma de las cuantas anuales, bajo la coacción de no cobraría la nómina, lo que tendremos que creernos pues ninguna prueba se práctica al respecto y que aparecen más como una justificación de las funciones de responsabilidad que se realizaban en la empresa. Resulta llamativo que ante la presencia notarial en la escritura de fecha 19-01-2016 extendiera su firma en el documento público sin hacer expresión de las difíciles circunstancias que ahora relata, donde afirmaba que no tenía nada que reclamar a la citada mercantil o a sus socios. No obtenemos una fecha de retrasos o impagos, pese a datar la situación desde el primer momento en 2008, hasta la referencia a febrero y marzo de 2016. Al final los datos que se especifican son la negativa a darle la clave del programa 'ContaPlus' y la retirada de la llave de la empresa. No señala la fecha en que estos hechos ocurrieron, sin embargo deben ser inmediatos a la interposición de la demanda, pues la actora permaneció en baja por maternidad o por IT o lactancia durante largos periodos, cercanos a las fechas de la aparición de las dificultades de convivencia societarias. De los documentos aportados por la empresa bajo el número 9 por quien afirma ser representante de doña Laura y Doña Julia se desprende que en marzo de 2016 existían en el seno de la mercantil severas discrepancias societarias y que la actora, su hermana Julia y los otros dos hermanos varones intentaban acciones en 'aras de solucionar internamente las discrepancias que pudieran existir entre los socios de las mercantiles...', aseveración que determina tanto la existencia de problemas societarios, como la realización en aquel momento de gestiones para su solución extrajudicial. Obviamente aquellos fallaron y se desato la serie de reclamaciones, administrativas y judiciales, denuncias al registro Mercantil, a la Inspección de Trabajo y acciones ante la Jurisdicción Civil y las presentes ante la Jurisdicción Laboral. Si la empresa decidió no dar la clave del Contaplus a la accionante, hecho sobre el que no hay mucha constancia, o si, como efectivamente consta, se cambió la llave de la puerta de entrada no debe interpretarse como un acto de acoso, sino una medida de prudencia societaria ante las graves discrepancias surgidas en la gestión de la empresa y la inmediata liquidación de esta ante el carácter irreconciliable de las discrepancias.
Desde el punto de vista doctrinal recurre el Juzgador a la STSJ Región de Murcia Sala de lo Social de 19 diciembre de 2005, sino dijimos en nuestra sentencia número 872, de 23-6-03, cuando señala 'la Sala no encuentra mérito ni fundamento para estimar el recurso, pues una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como mobbing, que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador, lo que se manifestará de forma nociva para él, y caracterizado (el ambiente o entorno de bajeza) por la transferencia de diversas proyecciones negativas tendentes al menosprecio o desprecio, al que el sujeto activo (singular, plural o colectivo) desearía enlazar la pérdida de la autoestima, el derrumbamiento psicológico, la flojedad o debilitamiento espiritual, la humillación o cualquier otra consecuencia negativa, en una extensa manifestación, como sufrimiento o castigo caprichoso y arbitrario para la víctima'. Para finalizar este Fundamento desestimando la aducida causa de extinción por acoso, señalando que la actora no fue acosada, tan solo surgieron en la condición de partícipes de todos los hijos, diferencias tan severas sobre la administración de la sociedad que las posturas se volvieron irreconciliables, se ventilan en diversos frentes, sobre todo mercantil y civil, es prácticamente seguro que la sociedad va a ser liquidada ante la imposibilidad de ponerse de acuerdo. Las medidas acordadas en este clima y que se limitan a un cambio de llaves en la puerta, que lo único que provoca es que la actora no pueda entrar a la misma sino es con la presencia de otro trabajador o, quizás la limitación del acceso al programa de contabilidad, que son consecuentes a las dificultades societarias. No olvidemos que de la documentación aportada y de las manifestaciones realizadas se deduce que la actora se negó a firmar las ultimas cuantas empresariales cuando era Consejera, Secretaria y Vicesecretaria del Consejo de Administración de la Empresa. Razones que determinan la desestimación de la demanda de extinción.
QUINTO.- En cuanto a lo que respecta al despido disciplinario acordado debe señalarse que la empresa aduce sendas causas, unas referidas a retrasos en la incorporación al trabajo y disminución voluntaria y reiterada en el rendimiento normal en el trabajo; y otras referidas a la competencia desleal, deslealtad y abuso de confianza. Las dos primeras conductas son de difícil prueba, la empresa no lleva a cabo una actividad probatoria sobre las mismas y centra su discurso y su actividad documental y testifical en la concurrencia con la actividad de la empresa y en la deslealtad que, dada la peculiaridad del caso de autos y los vínculos familiares y societarios centran la controversia jurídica y la decisión extintiva. Por tanto, no debe tenerse probadas las circunstancias sobre retrasos en la incorporación o disminución en el rendimiento normal en el trabajo.
A los efectos de la resolución de la cuestión referida a la concurrencia debe aplicarse la siguiente fundamentación legal. En cuanto al Convenio Colectivo la relación de faltas muy graves contenidas en el artículo 102. 1ª a 5ª del mismo; en concreto lo expresado en el artículo 102 g) y c) sobre competencia desleal y deslealtad. El apartado d) del art. 5 del E.T. establece el deber laboral de: 'd) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley'. Y el art. 21 reconoce: '1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan'.
Sobre la concurrencia del trabajador en la misma actividad que su empresa como transgresión de la buena fe contractual y, por tanto, causa de despido disciplinario, ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 1.990 que 'si bien es cierto como la Sala tiene declarado (Sentencias de 26 de diciembre, 27 de septiembre y 18 de julio de 1.989) que es deber básico del trabajador, no concurrir en la actividad de la empresa, como previene el art. 5.d) ET, estableciendo el art. 21.1 que la plena dedicación a una sola empresa, vendrá impuesta, cuando la actividad plural en trabajo o negocios similares perjudique al empresario y genere por ello una consecuencia desleal o competencia ilícita del trabajador ( Sentencia de 16 de diciembre de 1.986) implicando la violación de esos deberes básicos una transgresión de la buena fe contractual constitutiva de un incumplimiento contractual que justifica el despido, también lo es como recogen las Sentencias de 19 de julio de 1.985 y 13 de mayo de 1.986, que dicha prohibición de no concurrencia, está subordinada a los límites que el referido art. 21 ET establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa, del trabajador revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado, y porque también es doctrina de la Sala que en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación ha de acreditarse, la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas, para que se estime un ejercicio abusivo de aquél'.
Pues por ello es preciso recurrir a aquellos elementos del relato histórico. De la sucesión de acciones que se reflejan en los Hechos Probados se deduce que la empresa al momento en que los hechos imputados se producen, se encontraba sometida a un expediente de liquidación mediante el ejercicio de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, cuyo resultado aparece como inexorable que sea el de la liquidación de la misma y la distribución entre los socios de los solares e inmuebles de los que parece es titular. En buena lógica ello debe afectar a las operaciones de la empresa que deberá solventar la distribución de su patrimonio, para poder seguir sus antiguos socios con la actividad inmobiliaria en las partes de los inmuebles que les correspondan, en un procedimiento que aparece como penoso y dilatado dado el nivel que ha alcanzado el desencuentro. En esta circunstancia y no en otra es cuando la actora, trabajadora de la empresa constituye una sociedad con su esposo (doc. 20 y 21), con la misma actividad que la mercantil para la que trabaja. En aquel momento ya había abandonado los cargos societarios y solo conservaba el 10% del capital social y su relación laboral. Mediante una donación familiar obtiene la titularidad de un solar que no se niega está situada dentro del mismo Plan en que se ubican otros solares de titularidad de la empresa cuya actividad se encuentra paralizada por las disputas societarias. Consta que ha contratado a un arquitecto que ha realizado el proyecto de un edificio, y cabe colegir que ello no habrá sido una actividad inmediata al acto del juicio, pues además de contratarlo, la demandada aporta pruebas documentales de que hay un diseño completo del edificio, se han publicitado planos de los diferentes pisos incluso se ha colocado valla anunciadora con el diseño exterior del edificio y la denominación abreviada de la denominación de la empresa (doc. 22 y 23). Mediante declaración en juicio y ratificación del documento 24 sabemos que el 27/04/2018 la actora mantuvo conversación con el gerente del Plan Municipal de la zona para la edificación del solar. La actividad desempeñada resulta absolutamente concurrente con la de la empresa, tanto en cuanto al criterio del objeto como, también respecto al criterio geográfico, como demuestran los planos no desmentidos que aporta la demandada (doc. 25).
Las circunstancias históricas coincidentes con la traba de la actividad empresarial, la coincidencia de objeto, la coincidencia geográfica, la actividad desempeñada desde un tiempo histórico que data desde el mismo momento de la donación, donde ya se vislumbraba la actividad concurrente, respecto a la que no se tuvo la necesidad o delicadeza de esperar hasta la liquidación empresarial, incluyen a la accionante en una actividad incompatible con la continuidad de la relación laboral, pues si por un lado hace usos de sus derechos al bloquear la sociedad de la que es socia y trabaja, por otro lado concurre con su actividad en el marco de una multiplicidad de tramites civiles, registrales y denuncias. Razones que determina la desestimación de la demanda.
En atención a los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando las acumuladas demandas de despido y extinción promovidas por doña Laura, contra la empresa DIRECCION000, S.A., debo absolver a estas de aquella declarando la procedencia del despido
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de este Juzgado con el num. 3069 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO a nombre de este juzgado, con el nº 3069000065(----/--) más número de procedimiento y año, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Llévese a los autos copia testimoniada de la presente que se unirá al libro de sentencias.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.