Sentencia SOCIAL Nº 319/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 62/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00319/2021

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 05

NIG:02003 44 4 2021 0000207

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000062 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: TUTELA DCHOS.FUND.

SENTENCIA

Albacete, a 30 de junio de 2021.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:DESPIDO DCHOS. FUNDAMENTALES 62/2021.

PARTE DEMANDANTE:D. Marino.

LETRADA: Sra. Ortega Rodríguez.

PARTE DEMANDADA: DIRECCION001.

LETRADO: Sr. Alarcón Botella.

Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Marino, asistido y representado por la Letrada Sra. Ortega Rodríguez, en la que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideró de aplicación, solicitaba que se dictada sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Tras admitir a trámite la demanda, se citó a las partes y al Ministerio Fiscal a la celebración de juicio el 9 de junio de 2021.

En juicio las partes, tras ratificarse en su demanda y formulada la contestación y alegaciones por la parte actora y el Ministerio Fiscal, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, elevando finalmente las partes sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Marino, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001., dedicada a la actividad de transporte de mercancías, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad del 6 de mayo de 2019, categoría de 'conductor', y salario de 83 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio colectivo de trasporte de mercancías por carretera de la provincia de Albacete.

En el contrato se estableció una jornada completa, de 1826 horas anuales, prestadas de lunes a domingos, con los descansos establecidos legal o convencionalmente.

No consta que el actor tuviera cargo de representación sindical.

SEGUNDO.-Mediante carta de despido fechada el 9 de diciembre de 2020 (documento nº 1 de los adjuntos a la demanda, cuyo contenido procede dar por reproducido), la empresa procedió a despedir al trabajador, por razones disciplinarias, y con efectos desde ese mismo día, por un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones, en los términos de los artículos 54.2 b) y 54.2d)

Como hechos que sustentan dicha decisión, se hacen constar los siguientes:

'El pasado día 8 de julio del presente año hemos recibido carta de nuestro cliente CENTRO DIRECCION002 DE DIRECCION003, comunicándonos que tiene PROHIBIDO el acceso al Centro DIRECCION002 de DIRECCION003 de forma permanente al haber reincidido en la misma falta que en ocasiones anteriores, consistentes en NO APORTAR LA DOCUMENTACION REQUERIDA A LA SALIDA DE LA CAMPA.

El día 23 de septiembre nos envían una carta de la FACTORÍA DIRECCION004 de PALENCIA, donde nos relatan los siguientes hechos: transportista que se dirige hacia la 1ª portería, sin mascarilla, fumando y dentro del camión con la ventanilla bajada. Tras informarle que está totalmente prohibido acceder al recinto de esta forma, se le solicitan sus datos, y tras negarse arruga el papel de identificación de transporte. Se procede a avisar a DIRECCION000 Raúl, quien le pide nuevamente sus datos para identificarlo, y tras su reiterada negativa, se toman fotos y se le dice que va a tener muy difícil la entrada más veces en la factoría. Además de lo anterior, Ud se dirige a Raúl diciéndole de forma despectiva que '...os estoy grabando en todo momento'.

A estos dos sucesos, se le suma su negativa a trabajar fines de semana y festivos, dejando constancia por escrito de su requerimiento con fecha 16 de noviembre de 2020, a sabiendas que su contrato tiene regulado 1826 horas anuales distribuidas de lunes a domingos con los descansos que establece la Ley.

Esta empresa se dedica al transporte internacional de vehículos, por lo tanto, al inicio de su contrato se le informó que tendría que recorrer distancias largas a algunos países como Alemania, Francia, etc, y si la carga tiene que ser recibida el lunes en su destino, irremediablemente el transporte se tiene que iniciar en fin de semana.

La empresa DIRECCION005, nos remite un correo electrónico con fecha 30 de noviembre de 2020, en el que nos remite fotografías de las DEFICIENCIAS EN LA CARGA DE LA SEMANA ANTERIOR, en la que se pueden observar los defectos en la carga de vehículos.

Por otro lado, el día 1 de diciembre de 2020, la empresa DIRECCION005 nos remite un nuevo correo electrónico donde nos adjuntan relación de daños detectados en destino, cuya tasa de averías (18Ž7% en 2019 y 7% hasta octubre 2020), 'cifra que está muy encima del objetivo pactado incidiendo de manera drástica en nuestra tasa de averías, siendo además de elevada gravedad los daños causados durante 2020'. En el mismo informe se puede apreciar con detalle, las deficiencias en la carga lo que ocasiona graves daños al camión por hacer un mal uso de éste y de la carga transportada.

En el mismo informe se nos comunica: Adicionalmente tenemos constancia de que durante 2020 el camión ha tenido 17 auditorías negativas de expedición y 6 auditorías negativas de entrada, y que, por dicho motivo, les comunicamos que de manera inminente el camión quedará bloqueado hasta recibir por su parte un plan de actuación'.

La carta fue notificada al trabajador mediante burofax de 9 de diciembre de 2020, y entregado el 10 de diciembre de 2020 (documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.-Mediante escrito de 16 de noviembre de 2020 el actor comunicó a la empresa demandada que únicamente trabajará de lunes a viernes, comunicando su negativa a trabajar los fines de semana y festivos (documento nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.-La entidad DIRECCION004. comunicó a la demandada mediante email de fecha 29 de septiembre de 2020 (documento nº 13 del ramo de prueba de la demandada y acontecimiento 61 del expediente digital, cuyo contenido procede dar por reproducido) las incidencias que se habían producido en relación con el actor en la planta de dicha empresa en Palencia.

En concreto, consta informe de incidencias emitidas por DIRECCION006., empresa encargada de la vigilancia de las instalaciones de la factoría de la entidad en Palencia, de fecha 23 de septiembre de 2020, a las 20:45 horas, en donde se hace constar que D. Marino se dirige hacia la portería sin mascarilla y fumando dentro de la cabina y con ventanilla bajada; le informa que está totalmente prohibido ir sin mascarilla y fumar con la ventanilla bajada, y le pide el DNI; el trasportista se niega, y arruga el papel de identificación de transporte. Decide avisar al DIRECCION000, D. Raúl, para informarle de lo que sucede. Éste le vuelve a pedir sus datos, y el trasportista se niega, por lo que el DIRECCION000 hace fotos a la matrícula, y le dice que va a tener difícil entrar en la factoría; tomadas las fotos, le abren la barrera para que se marche, mientras el trasportista les graba con el móvil.

QUINTO.-Por parte de la entidad DIRECCION002 se remitió a autos documento fechado en DIRECCION003 el 8 de julio de 2020, en donde se hace constar lo siguiente (acontecimiento nº 58 del expediente digital, cuyo contenido procede dar por reproducido):

'Les informo que, desde este preciso instante, el camión con matrícula ....DHN, tiene PROHIBIDO el acceso al centro DIRECCION002 de DIRECCION003. Esta instrucción es de carácter permanente y, por lo tanto, los cambios y/o modificaciones les serán oportunamente notificados por este mismo medio'.

SEXTO.-Por parte de la entidad DIRECCION005 se remitió certificado de auditorías negativas llevadas a cabo al camión propiedad de DIRECCION001. y conducido por el actor, así como el bloqueo del citado camión debido a las negligencias del chófer (acontecimiento nº 57 del expediente digital, cuyo contenido procede dar por reproducido).

Se adjunta documento en donde dicha empresa comunica a DIRECCION001 que, de manera inminente, el camión queda bloqueado hasta recibir un plan de acción pues la tasa de averías es de 18Ž7% en 2019 y 7% hasta octubre de 2019, muy por encima del objetivo pactado, siendo además de elevada gravedad los daños causados durante 2020. También se indica que adicionalmente han tenido conocimiento que durante 2020 el camión ha tenido 17 auditorías negativas de expedición y 6 auditorías negativas de entrada.

Este extremo fue comunicado por DIRECCION005 a la entidad demandada mediante email de 1 de diciembre de 2020 (documento nº 12 del ramo de prueba de la entidad demandada).

SÉPTIMO.-El actor tuvo su hijo Cesar el NUM001 de 2021 (documento nº 1 de los aportados por la parte actora en juicio).

La primera visita de control médico del embarazo tuvo lugar el 16 de noviembre de 2020 (acontecimiento nº 3 del expediente digital).

Ya era padre de otro niño nacido el NUM002 de 2016.

OCTAVO.-El 13 de enero de 2021 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

NOVENO.-Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la actora que se declare la nulidad del despido del que ha sido objeto, habiéndose producido el mismo con vulneración del derecho de igualdad y discriminación del trabajador, con abono de una indemnización por daños y perjuicios de 3.000 euros. Subsidiariamente a la petición anterior, interesa la declaración de improcedencia del despido.

La parte demandada alegó que las causas del despido son ciertas y tienen entidad suficiente para sustentar éste.

El Ministerio Fiscal solicitó que se desestimara la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Como recuerda la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 16 de enero de 2009 (recurso 1758/2008), el Tribunal Constitucional de forma reiterada vino indicando que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora, constituye una discriminación por razón de sexo ( STC 17/2007).

Por otro lado, y dado que lo que se está solicitando es la nulidad por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, para entender vulnerado por la empresa este derecho, no basta con el hecho de que el despido se produzca por el embarazo. Como indican las Sentencias del TC 41/2002 de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, 'para que se produzca la inversión pretendida, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio'.

Dicho esto, y habida cuenta la confusión que sobre el particular parece deducirse de la demanda, cabe hacer una precisión previa, como es que en nuestro ordenamiento existen dos grados de tutela por razón de embarazo:

-Uno objetivo y automático, basado en que el despido se produzca cuando concurra alguno de los supuestos que prevé este artículo, con independencia de su conocimiento por el empresario. En este caso, basta que se pruebe la concurrencia de alguno de dichos supuestos, debiendo entonces probar el empresario una causa objetiva y razonable de procedencia del despido.

-Otro antidiscriminatorio, previsto en el artículo 55.5ET, que requiere la existencia de un acto de discriminación por el empresario. En este caso, la trabajadora ha de aportar indicios suficientes de que su despido o cese se debe a la discriminación por embarazo, mientras que sobre la demandada recae la carga de probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. En este caso, además de la nulidad del despido o cese, la discriminación puede originar una indemnización.

TERCERO.- En el supuesto de autos, no concurre ninguno de los supuestos que determinarían la nulidad en aplicación del artículo 55.5c) ET.

Entrando a examinar la cuestión principal por la que se plantea la demanda, el actor entiende que su despido fue consecuencia del conocimiento por parte de la empresa de su futura paternidad. El objeto del debate es por tanto si es la paternidad la que ha determinado el despido del trabajador.

Toda la jurisprudencia analizada en el fundamento jurídico anterior hace alusión a la mujer embarazada. Ahora bien, resulta de interés la Sentencia del TSJ de Galicia nº 1584/2021 de 16 de abril, en relación al despido de un trabajador por su futura paternidad.

En dicha Sentencia se analiza la cuestión partiendo del concepto de 'discriminación refleja'. En concreto se indica que ' podríamos llegar a la misma conclusión a través de lo que se ha venido llamando«discriminaciónrefleja» ( STC 71/2020 de 29 de junio ), que es la situación en la que una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio.

En este sentido se ha pronunciado la STJUE de 17 de julio de 200, C-303/06, asunto Coleman , que ha procedido a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al declarar que se incurre en discriminación directa cuando una persona es tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica. En el mencionado asunto Coleman, en el que la Gran Sala aborda en concreto un supuesto de discriminación por razón de discapacidad, se declara que los objetivos y el efecto útil de esta Directiva se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado.

De igual forma, la STEDH 22/03/16, asunto Guberina contra Croacia , parágrafo 79, mantiene que el trato menos favorable recibido por el recurrente por causa de la discapacidad del hijo a su cuidado es una forma de discriminación por razón de discapacidad, prohibida por el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , aunque el propio recurrente no sufra de discapacidad alguna.

En esta doctrina jurisprudencial europea -recogida por el propio TC- puede tener perfecto encaje la situación presente; y a la que nos veríamos abocados, porque la STC 108/2019 de 30 de septiembre , expresa que, para hacer efectiva la prohibición de discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 14CE, es preciso una vez más abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo, que es la raíz de la discriminación refleja. Y decimos que tiene ajuste, pues al Sr. Emilio se le trata de manera menos favorable (sedespide) por motivo de uno de los rasgos o características protegidos (el parto o nacimiento de un hijo), que, pese a no concurrir en sí mismo (ni ha estado embarazado ni ha dado a luz, aunque es ciertamentepadre ya), el motivo del trato menos favorable se ha fundamentado en dicha característica, pues -precisamente- sudespido se ha producido por el hecho delembarazo - parto de su mujer y todas las consecuencias que se puedan derivar del mismo (permisos, bajas, etc.); por lo que ciertamente nos encontramos ante un despido por discriminaciónrefleja, habida cuenta que se vulneró el derecho del recurrente a la igualdad y a no sufrirdiscriminación por razón de sexo (embarazo), dado que le sería proyectable -indirectamente- la protección otorgada por el artículo 55.5ET, sin que se haya aportado prueba alguna por la empresa de las circunstancias del último párrafo de este precepto («lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazoo con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados»), como ya hemos razonado en el número anterior de este Fundamento. La actuación de su empleadora le ocasionó una discriminación contraria al artículo 14CE, en tanto que deriva de laaplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su mujer embarazada, que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico del actor, al despedirlo sin otra causa que la espuria y proscrita por el artículo 55ET'.

Ahora bien, partiendo de lo anterior, y aun cuando desde un punto de vista teórico podría entenderse, conforme a lo señalado en las Sentencias antes referidas, que el despido del actor podría tener un móvil discriminatorio consecuencia de su futura paternidad, lo cierto es que es necesario, primero, que se aporten indicios que reflejen que se ha podido producir el despido por esa razón, y segundo, que no se acredite que, a pesar de la paternidad del actor, el despido ha tenido lugar por motivos distintos no relacionados con ello.

CUARTO.- La carta de despido sustenta éste en diversos hechos que atribuye al trabajador. Y cabe decir que la realidad de todos los hechos que se reflejan en la misma, han sido acreditados por DIRECCION001.

En primer lugar se indica que el 8 de julio, DIRECCION002 les comunicó que habían prohibido al actor la entrada al centro de DIRECCION003, de forma permanente, al haber reincidido en la falta ya cometida otras veces de no aportar la documentación requerida. Obra en autos oficio cumplimentado por DIRECCION002 a requerimiento de este Juzgado y por petición de la demandada en donde se aporta documento fechado en DIRECCION003 el 8 de julio de 2020, con el siguiente contenido: 'Les informo que, desde este preciso instante, el camión con matrícula ....DHN, tiene PROHIBIDO el acceso al centro DIRECCION002 de DIRECCION003. Esta instrucción es de carácter permanente y, por lo tanto, los cambios y/o modificaciones les serán oportunamente notificados por este mismo medio'.

Respecto a los hechos ocurridos el 23 de septiembre en la factoría de DIRECCION004 en Palencia, el 4 de junio de 2021 se remitió por parte de DIRECCION004. contestación al oficio solicitado, al que se adjunta informe de incidencias emitidas por DIRECCION006., empresa encargada de la vigilancia de las instalaciones de la factoría de la entidad en Palencia, de fecha 23 de septiembre de 2020, a las 20:45 horas, en donde se hace constar que D. Marino se dirige hacia la portería sin mascarilla y fumando dentro de la cabina y con ventanilla bajada; le informa que está totalmente prohibido ir sin mascarilla y fumar con la ventanilla bajada, y le pide el DNI; el trasportista se niega, y arruga el papel de identificación de transporte. Decide avisar al DIRECCION000, D. Raúl, para informarle de lo que sucede. Éste le vuelve a pedir sus datos, y el trasportista se niega, por lo que el DIRECCION000 hace fotos a la matrícula, y le dice que va a tener difícil entrar en la factoría; tomadas las fotos, le abren la barrera para que se marche, mientras el trasportista les graba con el móvil.

En cuanto a la negativa a trabajar fines de semana y festivos, se ha aportado como documento nº 15 del ramo de prueba de la demandada escrito de 16 de noviembre de 2020 por el que actor comunicó a la empresa demandada que únicamente trabajará de lunes a viernes, comunicando su negativa a trabajar los fines de semana y festivos. Si vemos el contrato de trabajo, en él se estableció una jornada de 1826 horas anuales, distribuidas de lunes a domingos, con los descansos establecidos en la Ley, sin que conste ninguna modificación posterior del mismo.

Por último, y respecto a los hechos relativos a la empresa DIRECCION005, obra en autos certificado remitido por dicha entidad de auditorías negativas llevadas a cabo al camión propiedad de DIRECCION001. y conducido por el actor, así como el bloqueo del citado camión debido a las negligencias del chófer. También se adjunta email de 1 de diciembre de 2020 por el que dicha empresa comunica a DIRECCION001 que, de manera inminente, el camión queda bloqueado hasta recibir un plan de acción pues la tasa de averías es de 18Ž7% en 2019 y 7% hasta octubre de 2019, muy por encima del objetivo pactado, siendo además de elevada gravedad los daños causados durante 2020. Y se indica que adicionalmente han tenido conocimiento que durante 2020 el camión ha tenido 17 auditorías negativas de expedición y 6 auditorías negativas de entrada.

Todos estos documentos acreditan la realidad de los hechos que han determinado el despido.

El paso siguiente consiste en determinar si los mismos constituyen las conductas sancionadas por el artículo 54ET y Convenio colectivo, y si tienen entidad suficiente para que la sanción por los mismos sea el despido.

QUINTO.- En el ámbito de las relaciones laborales rige como principio básico el de la buena fe contractual, el cual es consustancial al contrato de trabajo, que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos y que se concreta en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador.

En virtud de lo dispuesto en este artículo, el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores.

La transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2ET considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo.

Por otro lado, y respecto a la indisciplina o desobediencia en el trabajo a que hace alusión el artículo 54.2b) ET, hay que partir de la consideración que el trabajador tiene como deber básico cumplir 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones' ( artículo 5c) ET). También el artículo 20.2ET se refiere a 'las órdenes o instrucciones' adoptadas por el empresario 'en el ejercicio regular de sus facultades de dirección'. Las órdenes empresariales están dotadas de presunción de legitimidad, salvo que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten contra su dignidad, sean ilegales o manifiestamente irregulares o, en fin, sean peligrosas para el trabajador desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales ( STS de 25 de junio de 1987).

En similar sentido, el artículo 44 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (al que se remite el artículo 47 del Convenio colectivo de la provincia de Albacete en lo no previsto en éste), considera como faltas muy graves la indisciplina o desobediencia en el trabajo, calificándose en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o compañeros de trabajo; y la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas.

Y las conductas cometidas por el trabajador y reflejadas en la carta de despido cumplen los parámetros para entenderlas encuadrables en estos artículos, pues ponen de manifiesto no solo el que no quisiera trabajar fines de semana o festivos o que sufriera ciertas averías y daños en los vehículos y cargas trasportadas (extremos que a priori, y por si solos, no tendrían entidad suficiente para justificar el despido), sino también el incumplimiento reiterado por parte del trabajador de las normas a seguir en las instalaciones de los clientes de la entidad demandada, habiéndose constatado la comisión de estas incumplimientos en las instalaciones de hasta tres clientes distintos, DIRECCION005, DIRECCION002, y DIRECCION004, conducta que dio lugar a que en las instalaciones de una de esas empresas se le impidiera el acceso, con el perjuicio que esta actitud podría suponer para la empresa demandada de cara a sus clientes.

SEXTO.-La última cuestión a analizar es la relativa a la prescripción.

Tanto el artículo 60.2ET, como el artículo 48 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, establecen un plazo de prescripción de 60 días de las faltas muy graves, a contar desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. El cómputo del plazo de la prescripción de las faltas laborales se realiza sobre días naturales y no hábiles, en cuanto se trata de un plazo sustantivo y no procesal, tal y como ha venido señalando la jurisprudencia.

De todos los hechos que se imputan al trabajador, los hechos acaecidos el 8 de julio de 2020 y los de 23 de septiembre de 2020 estarían prescritos pues de los primeros se tuvo conocimiento por la empresa el mismo día 8 de julio de 2020, y de los segundos el 29 de septiembre de 2020, por lo que el plazo de 60 días habría trascurrido los días 6 de septiembre y 28 de noviembre de 2020 respectivamente.

El artículo 55.1ET señala que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, pudiendo establecerse por Convenio colectivo otras exigencias formales.

El artículo 45 del II Acuerdo General para Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera regula el procedimiento sancionador, e indica que antes de imponer la sanción, la empresa deberá comunicar los hechos por escrito al trabajador, con el fin de que, si lo desea, pueda exponer por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que estime conveniente, comunicación que también se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa; cuando se trate de faltas muy graves, la empresa podrá simultáneamente acordar la suspensión de empleo del trabajador.

Relacionando lo anterior con el plazo de prescripción, cabe decir que como han señalado las Sentencias del TS de 31 de enero de 2001, o 6 de marzo de 2001, entre otras, el plazo prescriptivo quedará en suspenso durante la tramitación del procedimiento sancionador. Es decir, iniciado el trámite del artículo 45, se hubiera suspendido el plazo de prescripción. Ahora bien, en el supuesto de autos, no se siguió el trámite previsto en el artículo 45, pues directamente se comunicó el despido al trabajador, con efectos desde ese mismo día 9 de diciembre de 2020, sin que se le hubiera dado un trámite previo de tres días para alegaciones, ni se hubiera notificado al delegado de personal y/o comité de empresa si es que lo hubiera en la mercantil.

La conclusión de todo lo anterior implica que no puedan ser tenidos en cuenta los hechos acaecidos los días 8 de julio de 2020 y 23 de septiembre de 2020 pues cuando el trabajador fue sancionado por estos hechos con el despido, el plazo de prescripción para poder ser sancionado por ellos ya había trascurrido. Por tanto, los únicos hechos que se podrían valorar para analizar si el despido del trabajador es o no procedente sería la negativa a trabajar fines de semana y festivos, y los hechos comunicados por DIRECCION005. Ahora bien, para la imposición de sanción por estos hechos tampoco se ha seguido el trámite previsto en el artículo 45 antes referido, extremo que determina la declaración de improcedente del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del E.T. De tal modo que, la entidad demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer a aquel la indemnización prevista en dicho artículo, que en el supuesto de autos ascendería a 4.565 euros.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO LA PETICIÓN SUBSIDIARIAde la demanda interpuesta por D. Marino, asistido y representado por la Letrada Sra. Ortega Rodríguez, frente a DIRECCION001. con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

Declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto el trabajador con fecha de efectos 9 de diciembre de 2020, debiendo optar la empresa demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de 4.565 euros, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0062/21 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0062/21, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0062 21.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.