Sentencia Social Nº 3190/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 02 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 1721/04

Recurso contra Sentencia núm. 1721 de 2.004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a dos de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3190 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 1721/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-1-04, aclarada por auto de fecha 9-2-04 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 260/03, seguidos sobre Incapacidad Absoluta, a instancia de D. Luis , asistido del Letrado D.- Cebriá B Molinero Lloret, contra incapacidad absoluta, y en los que es recurrente el demandante y el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-1-04, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por don Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación reconocida asciende a 716,85 euros al mes condenando al Ente Gestor a estar y pasar por esta declaración.". Aclarado por Auto de fecha 9-2-04 cuya parte dispositiva dice: " DISPONGO: aclarar la Sentencia a que se refiere el Fundamento Segundo de esta Resolución, y en los términos expresados en el mismo".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Don Luis, con D.N.I.número NUM000, nacido el 22 de febrero de 1.940, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión

habitual de Albañil en una empresa del sector de la Construcción. SEGUNDO.- El demandante causó baja por Incapacidad Temporal por

enfermedad común el día 10 de marzo de 2.001. La Inspección médica realiza INFORME- PROPUESTA CLÍNICO-LABORAL el 11 de septiembre de 2.002, proponiendo la prórroga de la situación de Incapacidad Temporal (prórroga especie I de 12 meses) por estar pendiente de intervención quirúrgica de cadera derecho estando en lista de espera en el Hospital Francisco de Borja de Gandia. Tras la tramitación del correspondiente Expediente de Invalidez Permanente, que por obrar unido a Autos se da por reproducido , fue declarado en situación de 3 INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, mediante Resolución de 31 de octubre de 2.002, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de

Incapacidades de 22 de octubre de 2.002 con Derecho al percibo de una pensión de 75% de su Base Reguladora de 712,27 euros mensuales, con fecha de efectos 6 de noviembre de 2.002. Disconforme la parte actora interpuso Reclamación Previa el 11 de diciembre de 2002 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha (registro de salida

5 de febrero de 2003. TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 712,27 euros al mes tomando como periodo de referencia el comprendido entre el 1 de septiembre de 1.994 y el 31 de agosto de 2.002. De computarse el periodo comprendido entre octubre de 1.994 y el mes de septiembre de 2.002 la base reguladora se eleva, según cálculos efectuados por la parte actora a 716 ,85 euros. El demandante presentó escrito ante el INSS el 20 de marzo de 2.003 , solicitando la Revisión de su expediente por entender existía un error en el cálculo

de la prestación reconocida, tomando como base de cálculo el comprendido entre septiembre de 2.002 y octubre de 1.994. Por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 13 de mayo de 2.003 se desestimo la petición de revisión, haciendo constar

los siguiente: " La base en que aparecen diferencias (agosto 2.002) es correcta, en el informe de Tesorería, que se ha utilizado por usted, aparece una cantidad que es la suma de las bases de dos trabajadores con el mismo nombre y por ello es muy superior a la informada". En la Resolución se le informaba de la posibilidad de interponer Reclamación Previa, no constando que haya sido recurrida. CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: ANTECEDENTES: Intervención hernia inguinal bilateral hace cinco años. Paciente intervenido el 19 de septiembre de 2.002 por Coxartrosis derecha mediante Prótesis Total de Cadera, con buena evolución post- quirúrgica. DEFICIENCIAS ACTUALES (a la fecha del Informe Médico de Síntesis de 18 de octubre de 2.002): a) Coxartrosis derecha, colocada prótesis total de cadera - en septiembre de 2.002 , con buena evolución posquirúrgica. b) Gonartrosis con meniscopatía medial derecha. c) Discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1. La evolución de la enfermedad es crónica y desfavorable. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Las derivadas de

reciente intervención quirúrgica. No debe realizar esfuerzos, ni bipedestacion prolongada, ni deambulación, requiriendo controles periódicos de la prótesis QUINTO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social en solicitud de reconocimiento del grado de absoluta, conforme a una base reguladora que quedó fijada en la vista del juicio en 716,85 euros."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formulan sendos recursos tanto el actor como el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL demandado, este último impugnado por aquél y que al solicitar nulidad de actuaciones debe ser examinado en primer lugar. Interesa, en efecto, el Instituto Nacional de la Seguridad Social la reposición de autos al momento anterior a la celebración del juicio a fin de que se aclare la demanda, y ello porque considera infringidos los artículos 80. 1c, 71.1 y 27. 1 y3 de la Ley de Procedimiento Laboral, al entender que la reclamación previa no se impugnó expresamente la base reguladora de 712 ,57 Euros fijada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, fijando en la demanda 940'80 ? , dos dias despues de su presentación la de 715.63 ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en el acto del juicio la de 716.85, acompañando hoja de calculo, por lo que la demanda debía ser objeto de aclaración antes del juicio.

El motivo no debe prosperar pues, aparte de que no se advierte indefensión alguna que pudiese justifica una nulidad, en la reclamación previa presentada el 11-12-02 (f.6 y 75) si se solicita que en cuanto a la base reguladora,"calcule la misma teniendo en cuenta las bases de cotización realmente ingresada e integrando..."sin que la Resolución correspondiente haga referencia alguna al tema; y despues, en escrito presentado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 20.3.03 (f. 54) vuelve a solicitar revisión en la base reguladora que fija en 715,63 ?

SEGUNDO.- En cuanto al derecho denuncia el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social en dos motivos infracción del art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral por falta de reclamación previa contra la Resolución que decidió sobre la segunda solicitud de base reguladora y de los artículos 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 13.2. OM 18-1-96 porque considera que la I. Temporal se extinguió el 11-9-02 , fecha en la que se considera producido el hecho causante, debiendo considerarse las bases de cotización inmediatamente anteriores a ella; y no desde el dictamen de la UVAMI que aplica la Sentencia; y solicite Resolución absolutoria.

Tampoco estos motivos deben acogerse pues aparte de que el hecho probado 2º de la Resolución recurrida se habla de prórroga de la situación de I.T.; y existe reclamación previa que afecta a la base reguladora respecto a la inicial resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social , como señala el impugnante del recurso,este Tribunal carece de competencia funcional conforme el art. 189. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues la cuantía que se discute (48.075 euros: 716'85 x 14 - 712,27 x 14, 75%) es muy inferior a los 1803 ?, requeridos en dicho artículo; sin que el hecho de que se planteen tambien motivos denunciando nulidad y falta de reclamación previa desvirtúa esta conclusión , cuando estos, como se ha visto, carecen de fundamento, y únicamente servirian para producir una consecuencia -hacer posible un recurso- no querida por la ley.

TERCERO.- Tambien recurre al actor denunciando infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social porque considera , en síntesis, que las lesiones que padece le ocasionan un porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo suficiente como para considerarlo afecto de I.P. Absoluta y solicita Sentencia en ese sentido.

Ello sin embargo no procede pues según el hecho probado 4º de la Resolución recurrida, al que hay que atenerse, El actor presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: ANTECEDENTES: Intervención hernia inguinal bilateral hace cinco años. Paciente intervenido el 19 de septiembre de 2.002 por Coxartrosis derecha mediante Prótesis Total de Cadera , con buena evolución post- quirúrgica. DEFICIENCIAS ACTUALES (a la fecha del Informe Médico de Síntesis de 18 de octubre de 2.002): a) Coxartrosis derecha, colocada prótesis total de cadera - en septiembre de 2.002, con buena evolución posquirúrgica. b) Gonartrosis con meniscopatía medial derecha. c) Discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1. La evolución de la enfermedad es crónica y desfavorable. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Las derivadas de

reciente intervención quirúrgica. No debe realizar esfuerzos, ni bipedestacion prolongada, ni deambulación, requiriendo controles periódicos de la prótesis" ; y tales dolencias, dada su entidad y alcance funcional no inhabilitan a aquél "por completo" para "toda" profesión u oficio; y como señala el fundamento jurídico 1º de dicha sentencia , puede realizar "trabajos" liviano-sedentarios y que no requieran bipedestación o deambulación prolongada , ni esfuerzos fisicos importantes y le permitan alternar posturas"; esto es, trabajos compatibles con sus limitaciones.

Procede , en consecuencia, desestimar ambos recursos y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de D. Luis contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 28-1-04 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Luis, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.