Sentencia Social Nº 3191/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3610/2006 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03191/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103732, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003610 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rodolfo , MUTUA ASEPEYO

Recurrido/s: Rodolfo , I.N.S.S, T.G.S.S, MANUFACTURAS DE LA MADERA

BIESCA S.L., MUTUA ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000964

/2005

SENTENCIA Nº: 3191/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a trece de Julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003610 /2006, formalizado por el Letrado MARTA MARIA RODIL DIAZ, JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA en nombre y representación de Rodolfo , MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000964 /2005, seguidos a instancia de Rodolfo frente al I.N.S.S, a la T.G.S.S representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL a MANUFACTURAS DE LA MADERA BIESCA S.L. representado por el Letrado D. JULIO CESAR GALAN CORTES y a la MUTUA ASEPEYO representada por la letrada Dª. JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El 6 de junio de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al trabajador Rodolfo en incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, por secuelas cognitivas y conductuales, con especial incidencia en la expresión oral y en la escrita, además de en la memoria.

Le reconoció derecho a prestaciones económicas desde el 26.2.2005, sobre una base mensual de 1.101,08 euros, con cargo a la Mutua Asepeyo.

2º- El trabajador acudió a la Reclamación Previa en solicitud de declaración de gran invalidez y la Mutua de incapacidad permanente total.

Ambas vieron desestimadas las respectivas pretensiones.

3º- El trabajador presenta como secuelas de accidente laboral:

- Dificultad para el lenguaje espontáneo, que se agrava en situaciones de estrés.

- Dificultad para la atención- concentración.

- Dificultad para la abstracción.

- Dificultad para el cálculo.

- Dificultad de memoria.

- Dificultad para la praxis constructiva.

Conserva el entendimiento.

Tiene capacidad de decisión y para regir su vida.

4º- El trabajador nació en el año 1961 y tiene por profesión la de conductor.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante/demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de 16 de junio de dos mil seis , que ratificó la declaración del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoce al actor una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo, se articulan dos recursos de Suplicación.

El primero por la representación del demandante, bajo dos motivos al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia de instancia al no estimar la petición de Gran Invalidez que se reclama, infringe el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social, y concordantes 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social, previa solicitud de modificación del hecho probado tercero en base, fundamentalmente, a la prueba documental que a medio de informes médicos obra en los autos y que oportunamente se señala.

Este recurso es impugnado por la Mutua ASEPEYO y por la empresa demandada.

El segundo recurso de Suplicación se formaliza por la Mutua ASEPEYO, con igual amparo formal para denunciar, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , previa petición de modificación del hecho tercero, entendiendo que procede reconocer una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de conductor, pero no la absoluta para toda profesión u oficio.

El recurso de la Mutua es impugnado por la representación del actor.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del hecho tercero, que se solicita en ambos recursos, con los textos alternativos siguientes:

"El trabajador presenta como secuelas del accidente, consistente en un traumatismo craneoencefálico severo con afectación del hemisferio izqdo y lóbulo frontal dcho, las siguientes:

- Dificultad par el lenguaje que se agrava en situaciones de estrés.

- Dificultad para la atención y concentración.

- Dificultad para la abstracción.

- Dificultad para el cálculo.

- Severos trastornos de memoria de memoria.

- Severos trastornos de orientación agiación motora por los que precisa medicación continuada.

- Dificultad para la praxis constructiva.

- Grave alteración cognitiva y conductual por la que precisa ayuda para todas las funciones de la vida ordinaria. Comportamiento infantil.

- Necesidad de controles ambulatorios periódicos.

- Tratamiento de toma necesaria y continuada a base de antiepilépticos, ansiolíticos y neurolépticos.

La previsión futura es de nula o escasa mejoría sobre la situación actual dado el tiempo transcurrido y las lesiones metales mostradas en la última de las resonancias magnéticas realizadas".

"El cuadro clínico que presenta el trabajador una vez concluido el tratamiento médico por parte de los Servicios Médicos de la Mutua en el siguiente: importante recuperación neurológica y neuropsicológica, recuperación paulatina de sus funciones de instrumentación con el medio en el que vive (escala de Barthel), para regir su persona (escala de Lawton y Brody) y la capacidad para comprender y de entendimiento (examen cognitivos). Conduce su propio vehículo. Mínimos problemas de expresión".

Ello tiene su apoyo en el informe del Dr. Eusebio , rectificado en el acto del juicio y obrante en autos al folio 531, en el informe médico del Dr. Bruno , obrante en autos a los folios 533 a 536, y en el informe de la neuropsicóloga, María Dolores , obrante en autos al folio 544.

Solicita esta parte la adición de un nuevo hecho probado numerado con el ordinal quinto que quede redactado en los siguientes términos: "el Juzgado de primera instancia nº 7 de Gijón en sentencia firme de 25 de enero de 2.005, autos 728/04 , estima la demanda interpuesta por el Sr. Rodolfo declarando a todos los efectos procedentes en derecho, la reintegración completa y total de su capacidad jurídica. Dice la mencionada sentencia en el fundamento de derecho primero: "del resultado de la prueba practicada en el presente juicio, apreciada en su conjunto, y, en especial, del Informe médico forense emitido, se pone de manifiesto que Don Rodolfo cuenta con los recursos necesarios para subvenir de forma autónoma a su propio cuidado y al manejo de sus asuntos cotidianos; y que en el futuro, de mantenerse la evolución que ha presentado hasta ahora, su situación mental será incluso mejor que la actual."

Ello tiene su apoyo en la sentencia firme de 25 de enero de 2.005 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , autos 728/04, obrante en autos a los folios 314 a 316."

Tal pretensión ha de ser desestimada en ambos casos por las razones que se exponen a continuación.

1.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por la Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se acredita por prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea. Esto no ocurre respecto a los hechos y valoraciones realizadas en la instancia de la prueba documental que se cita por lo que la modificación interesada no puede prosperar.

2.- Apoya el trabajador la modificación del hecho tercero en los informes del Servicio de Neurocirugía del Hospital Central de Asturias que obran al folio 499 a 504 y en pericial psiquiátrica, que son los mismos en los que se fundamenta la sentencia de instancia, pero para tratar de introducir el dato esencial en la denuncia jurídica que realiza en el segundo motivo, relativo a la necesidad de asistencia de tercera persona para la realización de los actos de la vida cotidiana.

Sin embargo del examen de los mismos no se puede concluir de modo fehaciente que la conclusión a la que llega la Magistrado de instancia sea equivocada o errónea. Porque si bien de las alteraciones cognitivas y conductuales que se describen implican la imposibilidad de llevar a cabo una actividad laboral con continuidad y eficacia, no se desprende la necesidad de asistencia permanente de tercera persona para llevar una vida cotidiana sin requerimiento productivo.

Es la recuperación neurológica y neuropsicológica que paulatinamente ha venido experimentando el demandante, el argumento que utiliza la Mutua para solicitar de esta Sala, la modificación del hecho tercero, para sustentar su petición de revocación del fallo, entendiendo que el actor tiene capacidad residual y su incapacidad permanente alcanza solamente el impeditivo del desarrollo de su profesión habitual, pero no toda profesión u oficio.

Apoyan esta tesis en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón recaída en los autos 728/2004 que obra a los folios 314 a 316 y en la parcial médica que señala.

Tampoco esta revisión puede prosperar, porque con independencia de lo razonado anteriormente, la recuperación de la capacidad jurídica no implica la recuperación de la capacidad de ganancia, que es el objeto de la pretensión que se ejercita.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso de la Mutua denuncia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , establece:"se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado tercero resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso ha de ser desestimado por las razones siguientes:

Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, hemos de concluir que en los mismos concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que, a la vista de las residuales que se describen en el hecho tercero, sucede en el presente caso porque le imposibilitan para realizar toda actividad laboral, no sólo por las limitaciones físicas que se derivan de su cuadro residual, sino por la limitación neuropsicológica a juicio de la Sala y pese a una posible evolución positiva no permite apreciar que el actor pueda realizar actividades con relevancia laboral.

CUARTO.- Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el demandante la infracción "por inaplicación" de lo dispuesto en el artículo 137 del Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que el fallo de instancia lo infringe al no reconocer la gran invalidez.

El criterio de instancia debe ser confirmado porque del inalterado relato de hechos probados, tal y como acertadamente razona la Magistrado de instancia, no puede concluirse que el actor, inválido absoluto, necesite la asistencia de otras personas para realizar los actos mas esenciales de la vida, tales como vestirse desplazarse, comer o análogos, requisitos cuya concurrencia exige el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social que al no acreditarse en el presente caso obligan a desestimar la censura jurídica.

Por cuanto antecede

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo y el interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Gijón en autos seguidos a instancia de Rodolfo contra el I.N.S.S, la T.G.S.S, MANUFACTURAS DE LA MADERA BIESCA S.L., y la MUTUA ASEPEYO sobre gran invalidez, y confirmando la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse por la mutua recurrente al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.