Sentencia Social Nº 3191/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 740/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 740/11 (S) Sentencia nº 3191/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3191/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por INPREX SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sevilla, en sus autos núm. 486/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por Dª Rosana , contra la empresa Inprex S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 28 de julio de 2.010 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

- I -

La actora, Dª. Rosana, provista de D.N.I. nº NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, la entidad "IMPREX, S. L." , en el centro de trabajo con sede en el nº 63 de la calle Asunción, de esta ciudad de Sevilla, con antigüedad de 11 de diciembre de 2006, categoría de comercial, jornada completa y con salario a efectos de despido de 39,45 euros (1183 ,45/30). La relación laboral se rige por el I Convenio colectivo nacional de servicios de prevención ajenos (BOE núm. 220, de 11 de septiembre de 2008 ).

La prestación de servicios de la actora, como comercial, supone largos desplazamientos en coche que ha de conducir por sí sola.

- II -

La empresa demandada, la entidad "IMPREX, S. L." , provista de C.I.F. nº B-06.322.309, desarrolla su actividad consistente en servicios de prevención ajenos en dicho nº 63 de la calle Asunción , de esta ciudad de Sevilla.

- III -

La actora fue trasladada desde la ciudad de Segovia donde trabajaba anteriormente, a la de Sevilla el pasado día 25 de noviembre de 2.009 (Documento nº 2 de los aportados por la parte actora). Se encuentra en situación de I. T. desde el día 01/02/2.010 por "entesopatía de muñeca y carpo", situación en la que permanece hasta el día 09/03/2.010 (Bloque documental nº 4 de los aportados por la actora).

Con fecha 10/03/2.010, la empresa mediante carta de despido fechada ese mismo día , comunicó el despido disciplinario a la actora, con efectos desde tal día, alegando simulación de su enfermedad o accidente, retardando , su efectiva curación e incorporación a la empresa, con transgresión de la buena fe contractual. La carta de despido expresa textualmente:

"...La dirección de la empresa ha venido en conocimiento de unos hechos de bastante gravedad los cuales suponen una evidente infracción laboral por su parte, hechos estos que pasamos a comunicarle:

Desde el pasado día 1 de Febrero del presente año , se encuentra Ud. de Baja médica por Incapacidad Temporal por contingencias comunes (enfermedad común), por una supuesta lesión en una mano; pues bien, hemos podido comprobar que desarrolla Ud. su vida con total normalidad, sin mostrar la mas mínima sintomatología de estar impedida, ni siquiera ocasionalmente, para su trabajo habitual de comercial.

Hemos podido comprobar que conduce Ud. su vehículo marca BMW 23, de color oscuro, matrícula ....HHH , con total normalidad y asiduidad, concretamente, el pasado día 17 de Febrero de este año, sobre las 12:25 h. fue Ud. a llevar el coche al taller Midas, situado en la calle Salado de Sevilla, recogiéndolo sobre las 19:30 h. conduciéndolo personalmente sin ningún tipo de impedimento físico.

Igualmente hemos comprobado como carga Ud. peso con la mano supuestamente dañada sin ningún tipo de impedimento tal y como acontece el día 17 de Febrero de este año, sobre las 19:56 h. cuando sale del Supermercado Aldi situado en la calle Niebla, cargada de bolsas que suspende con ambas manos sin ninguna dificultad , o bien el día martes 2 de Marzo, a las 12:07 h. cuando sale Ud. del Supermercado Supersol situado en la calle Salado cargando bolsas de considerable peso con la mano hipotéticamente dañada, esto es la derecha, sin ningún tipo de impedimento físico. Ese mismo día , 2 de Marzo, previamente a entrar en dicho supermercado, sobre las 11:24 h., efectúa una operación en el Cajero de la entidad La Caixa que hay en la calle Asunción, utilizando para ello la mano derecha, sin ningún tipo de problema. También comprobamos ese día como utiliza su teléfono móvil con la mano derecha con total normalidad sin impedimento o dificultad alguna.

Pues bien , entendemos que esta Ud. simulando descaradamente su enfermedad o accidente, retardando, en todo caso, su efectiva curación e incorporación a la empresa , transgrediendo de esta manera gravemente la buena fe contractual que deben regir la relaciones laborales, circunstancia ésta que de conformidad con el art. 60.3 c) del Convenio de aplicación, esto es el I Convenio Colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos , y el art. 54.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, supone una infracción muy grave, por lo que nos vemos en la obligación de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO de conformidad con el art. 64 del citado convenio, con fecha de efectos de hoy, 10 de Marzo de 2010, fecha en la que queda despedida.

Le participamos que su liquidación definitiva, la tiene a su disposición para su percepción en las oficinas de pago de esta empresa..."

- IV -

La actora ha sido vista durante el periodo de I. T. conduciendo el vehículo de su propiedad, cargando bolsas de compras , operando en un cajero y manipulando su teléfono móvil con su mano dañada, pero no han sido acreditado que los hechos en que se basa el despido supongan simulación de enfermedad o retraso alguno de su incorporación a su puesto de trabajo.

- V -

Con fecha 24/03/2.010 se presentó la papeleta de conciliación y con la de 09/04/2.010 tuvo lugar, sin efecto, el preceptivo acto conciliatorio instado por la actora , habiéndose formulado el día 20/04/2.010 la demanda por despido que dio origen a las presentes actuaciones.

- VI -

La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Inprex Servicio de Prevención de Riesgos Laborales S.L., que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "IMPREX Servicio de Prevención de Riesgos Laborales S.L.", al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de Dª. Rosana, por no haber acreditado que la simulación de la enfermedad que determinaba su baja por incapacidad temporal desde el 1 de febrero de 2.010, ni la trasgresión de la buena fe contractual por prolongar indebidamente su curación.

En primer lugar por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la supresión del último párrafo del hecho probado IV de la Sentencia en el que se declara que "no han sido acreditados que los hechos en que se basa el despido supongan simulación de enfermedad o retraso alguno de su incorporación a su puesto de trabajo", revisión que debemos aceptar al ser evidente la condición de predeterminación del fallo que se deduce de la redacción de este hecho, estimando el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado se denuncia en el recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la vulneración del artículo 60.3 c) del I Convenio Colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos, publicado en el BOE de 11 de septiembre de 2.008 en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales , de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable", norma que supone la transposición al Derecho sancionador laboral del principio de legalidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española que establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".

La empresa imputa a la actora la comisión de la falta prevista en el artículo 60.3 c) del Convenio colectivo , consistente en la simulación de enfermedad o accidente "retardando , en todo caso, su efectiva curación e incorporación a la empresa, transgrediendo de esta manera gravemente la buena fe contractual que deben regir la relaciones laborales" como consta en la carta de despido y aunque no exista una simulación de la enfermedad al figurar un parte de baja médica en las actuaciones , sí se ha acreditado la realización de conductas que retardan de una forma injustificada su curación y la reincorporación a la empresa .

Como tiene declarado reiteradamente esta Sala el trabajador o la trabajadora han de cumplir las obligaciones vinculadas al contrato de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe, la transgresión de esta obligación principal, regulada en los artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato , que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas , que limita o condiciona el ejercicio de los Derechos subjetivos, y que se concreta en una serie de valores como lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Por lo expuesto la gravedad del incumplimiento contractual no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, pues la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, entre ellas realizar actividades en situación de incapacidad temporal que pueden producir una demora en la curación prolongando indebidamente la baja laboral.

Como declara reiteradamente el Tribunal Supremo "si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio , máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriéndose en la causa de trasgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido." ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1.983, 28 de mayo de 1.985 , 3 de febrero de 1.987 y 18 de diciembre de 1.990 ).

No obstante para que la actividad durante un período de baja por enfermedad sea encuadrable en la transgresión de la buena fe contractual, se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo, o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación, pues en ambos casos se pone de manifiesto la infidelidad del trabajador con el empresario , con defraudación al mismo, a los compañeros de trabajo y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas, examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador, como el tipo de actividad e intensidad desarrollada , para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta.

En relación con las actividades que el trabajador no puede realizar durante la situación de incapacidad temporal la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: " por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que se ha fundado la baja laboral, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido, y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados , sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema asistencial, como de los privados de su empleadora." ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.990 y 18 de julio de 1.990 ) .

En el presente caso es claro que la dolencia diagnosticada a la actora una entesopatía de muñeca y carpo la limitan para la conducción de vehículos siendo ésta la causa justificativa de su incapacidad temporal, ya que para el resto de las actividades propias de un comercial no presenta menoscabo alguno, por lo que la conducción del vehículo de su propiedad independientemente de la distancia que recorra es una actividad incompatible con la dolencia que padece, lo mismo podemos decir del transporte de bolsas de la compra que implican un evidente esfuerzo para la muñeca, actividades ambas dilatan la curación de sus dolencias y retardan injustificadamente su reincorporación laboral en perjuicio de la empresa , por lo que hemos de considerar que la actora ha incumplido gravemente los deberes que le corresponden hacia la empresa lo que constituye una transgresión de la buena fe contractual que justifica el despido procediendo la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la Sentencia de instancia, declarando la procedencia del despido acordado por la empresa "Inprex Servicio de Prevención de Riesgos Laborales S.L.".

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "INPREX SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES S.L." contra la Sentencia dictada el día 28 de julio de 2.010, en el juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Rosana en impugnación de despido contra la empresa "INPREX SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES S.L." y revocamos la Sentencia impugnada declarando la procedencia del despido de Dª. Rosana acordado por la empresa el 10 de marzo de 2.010 sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena , si recurre, presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0740-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público , y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la Sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.