Sentencia Social Nº 3192/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8003925

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 7 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3192/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por DYTRAM. S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 1 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento nº 76/2012 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ASEPEYO (MATEPSS Núm. 151) y Rodolfo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimando la demanda interpuesta por DYTRAM, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y Rodolfo .

Debo declarar y declaro que la contingencia de la cual deriva la IT iniciada el 28.02.11 es por enfermedad profesional.

En consecuencia, debo absolver y absuelvo a los Organismos Gestores y al trabajador, de los pedimentos en su contra formulados, respondiendo del abono como ya quedó establecido la Mutua en virtud del documento asociativo con la empresa, hoy actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º. El trabajador demandado Rodolfo , con DNI Nº NUM000 , prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa DYTRAM, S.A., inició en fecha 15.03.10 situación de IT derivada de enfermedad profesional.

2º. Consta informe de Inspección de Trabajo de fecha 04.08.10 que concluye que el trabajador en su actividad laboral está expuesto a riesgos no tolerables y graves.

3º. En fecha 25.08.10 entró en la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones procedente de Inspección de Trabajo, dándose traslado a las partes para que dentro del plazo legal formularán alegaciones.

4º. El INSS en Resolución de 25.10.10 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el trabajador e imponiéndole un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la misma.

5º. La empresa tiene cubierta la contingencia de IT derivada de contingencias comunes y profesionales con Mutua Asepeyo.

6º. En fecha 28.02.11 volvió a iniciar situación de IT.

7º.En fecha 16.03.11, el actor solicitó determinación de contingencia al INSS iniciándose expediente.

8º. El ICAM emitió dictamen en fecha 17.05.11 y en fecha 09.09.11 remitió propuesta a la CEI que en fecha 22.09.11 determinó que la contingencia era de profesional.

9º. El INSS en Resolución de fecha 31.01.11 declaró que el proceso de IT de fecha 15.03.10 derivaba de enfermedad profesional.

10º. La empresa, hoy actora, interpuso reclamación previa ante el INSS, siendo desestimada y se confirmó su pronunciamiento inicial.

11º. En Resolución del INSS de fecha 26.09.11 se declaró que el proceso de IT iniciado el 28.02.11 derivaba de enfermedad profesional.

12º. La empresa solicita que se declare la IT no es derivada de enfermedad profesional, sino común.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de determinación de la contingencia de la prestación de incapacidad temporal iniciada en fecha 28 de febrero de 2.011, declaró que aquélla era la enfermedad profesional, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por el codemandado don Rodolfo , que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida. Por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, se formuló adhesión al recurso interpuesto.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la determinación del origen profesional o común del período de incapacidad temporal iniciado el 28 de febrero de 2.011.

Si bien la parte actora impugnante alega la inadmisibilidad del recurso interpuesto, esgrimiendo al respecto causas de oposición a cada uno de los motivos formulados en el recurso, procede dirimir sobre éstos.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente interesa la adición de cuatro hechos probados, con los siguientes tenor literal y numeración:

'13º.- El trabajador presta sus servicios como operario de prensas pequeñas y soldadura. El puesto ocupado tiene un riesgo identificado de sobreesfuerzos por movimientos repetitivos calificado de probabilidad baja, severidad media y grado de riesgo bajo. No exige realizar movimientos repetitivos o movilización forzada de los hombros por encima de 90º.

14º.- El trabajador fue declarado apto para su puesto de trabajo tras examen de salud específico a cargo de la Mutua Asepeyo.

15º.- Durante el mes de enero de 2.010 se recibieron unas arandelas con un diámetro lindando la tolerancia que conllevaron un sobreesfuerzo en el proceso de trabajo. Al trabajador se le detectó una bursitis subescapular el 3-2-10 y fue declarado en situación de IT por enfermedad común en fecha 15-3-10.

16º.- En las exploraciones practicadas (RX y RM del hombro), el acromion del trabajador presenta una deformación o variante acromial de tipo III de Bigliano; deformación constitucional de la porción anterior que consiste en una prolongación y acodamiento anterior pronunciado en forma de gancho que provoca una disminución subacromial'.

La primera de las referidas adiciones se fundamenta en la evaluación de riesgos laborales aportada por la propia parte recurrente (folios 188 y 271), así como en la pericial técnica efectuada por la Mutua codemandada (folio 552). Del fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida se desprende que la magistrada de instancia considera como principal elemento para formar su convicción tanto el informe de la Inspección de Trabajo, como la referencia contenida en el propio informe médico de la Mutua a que 'el mecanismo lesional para considerar enfermedad profesional consiste en movimientos repetitivos de abducción y anteflexión de los brazos con sobrecarga por encima de los 90º'. Procede, por ello, la aplicación de la doctrina de esta Sala conforme a la cual es al juzgador o juzgadora de instancia al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha determinado que corresponde la valoración de la prueba al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ).

En el supuesto que nos ocupa, no habiendo incurrido la magistrada de instancia en error en la valoración del acervo probatorio, no concurren circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de tal doctrina, por lo que a tal valoración debe estarse. A mayor abundamiento, a efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador 'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la

valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial'( STC 73/1990 ). Así resulta en el presente supuesto, en que la propia magistrada de instancia, al ponderar el profesiograma aportado por la parte codemandada recurrente, alude a su parcialidad, sin que, reiteramos, tal valoración resulte revisable en suplicación. A mayor abundamiento, inmodificado el hecho probado segundo - respecto al que no ha sido instada la revisión-, en concordancia con el fundamento jurídico anteriormente aludido, se desprende que la resolución de instancia parte de que el actor en su actividad laboral está expuesto a riesgos no tolerables y graves. Se desestima, por ello, la primera de las adiciones interesadas.

Por lo que respecta al ordinal decimocuarto, se fundamenta en el folio número 4 del ramo de prueba de la parte codemandada recurrente. Sin perjuicio de que tal alusión debe entenderse efectuada al documento número 5 de los por ella aportados, en función del contenido que pretende plasmar, el mismo no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, dada su fecha (1 de diciembre de 2.011), resultando intrascendente al objeto del procedimiento, que tiene por objeto la determinación de la contingencia de la incapacidad temporal iniciada en fecha 28 de febrero de 2.011. No ha lugar, en suma, a la adición instada.

Continuando con el hecho probado decimoquinto, se invoca para su adición el informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos (folio 420). Nuevamente la revisión propuesta resulta intrascendente al objeto de resolución del recurso, por cuanto del ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida se desprende que le proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 15 de marzo de 2.010 derivó de enfermedad profesional, sin que constituya dicha contingencia el objeto que nos ocupa. Procede, por ello, su desestimación.

Por último, en aras a fundamentar la adición del ordinal decimosexto, se cita la pericial médica de la Mutua Asepeyo (folio 531), así como el informe del ICAM de fecha 14 de febrero de 2.012 que se hace constar en aquél. Tratándose la documental invocada de informe médico de parte, procede estar a la doctrina anteriormente expuesta entorno a las facultades del juzgador o juzgadora de instancia para valorar el acervo probatorio, por lo que no ha lugar a la revisión interesada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (sentencias de la Sala de lo Social

del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007, 12 de marzo de 2.002, 6 de julio de 2.004, 20 de febrero de 2.007, 8 de julio de 2.008, 18 de enero, 25 de enero, 26 de enero, 8 de febrero, 31 de marzo, 15 y 19 de abril, y 30 de septiembre de 2.010).

Por todo lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte codemandada recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea, del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , y Jurisprudencia que se cita. Por la parte codemandada, al impugnar el recurso, se opone la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

El precepto invocado, artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , define la enfermedad profesional como 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.La consideración de una enfermedad como profesional parte necesariamente de su reconocimiento en la lista reglamentaria, concurriendo en tal caso la presunción 'iuris et de iure' de que ostenta tal carácter. A su vez, el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social se regula por el Real Decreto 1299/2006. Por su parte, la enfermedad no incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, pero que venga ocasionada por razón del trabajo desempeñado, es tipificada de accidente de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 , y sentencias de esta Sala de 24 de marzo y 20 de junio de 2.000 ).

En aras a dirimir sobre el motivo formulado, hemos de partir del inmodificado relato fáctico, del que se desprende que el actor, prestando servicios para la entidad codemandada, inició en fecha 15 de marzo de 2.010 un período de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional. Conforme a informe de la Inspección de Trabajo de fecha 4 de agosto de 2.010, el trabajador está expuesto en su actividad laboral a riesgos no tolerables y graves. La entidad gestora declaró en fecha 25 de octubre de 2.010 la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el trabajador, imponiéndole un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la misma. En fecha 28 de febrero de 2.011 volvió a iniciar un período de incapacidad temporal, resolviendo la entidad gestora en fecha 26 de septiembre de 2.011 que aquel proceso derivaba de enfermedad profesional. El actor padece una tendinitis de hombro derecho, siendo la patología de la incapacidad temporal la misma que causó el primero de los períodos de incapacidad temporal (iniciado en fecha 15 de marzo de 2.010), que no fue impugnada por la empresa. Asimismo, en la actualidad se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional por recaída, habiendo sido ello reconocido por la Mutua (fundamento jurídico segundo, con valor fáctico -sentencia del Tribunal

Supremo de 27 de julio de 1.992-).

Alude la parte recurrente a que la etiología común del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 28 de febrero de 2.011 se desprende de que ni el informe pericial de la Mutua ni el de la Inspección de Trabajo hacen mención a la abducción y anteflexión de los brazos con sobrecarga por encima de los 90º, efectuando asimismo determinadas consideraciones entorno a la introducción de las arandelas de manera forzada, circunstancia que habría tenido lugar en enero de 2.010 y se habría prolongado hasta el período de incapacidad temporal iniciado en fecha 15 de marzo de 2.010. Argumentaciones todas ellas que, ante el fracaso de las revisiones fácticas interesadas en relación a tales extremos, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de dirimir sobre la infracción denunciada. En cualquier caso, resultando atinentes a período anterior a la incapacidad temporal iniciada el 15 de marzo de 2.010, cuya etiología profesional, derivada de enfermedad profesional, no resultó impugnada, exceden del objeto del litigio, y, por ello, del recurso interpuesto (relativo, reiteramos, a la incapacidad temporal iniciada en fecha 28 de febrero de 2.011). A ello ha de añadirse, por lo que respecta a las alegaciones relativas al cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, esta materia excede asimismo del objeto del recurso, por cuanto éste se circunscribe a la determinación de la contingencia del referido período de incapacidad temporal, no así al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que no procede dirimir sobre las mismas.

Por lo que se refiere a la Jurisprudencia citada en el recurso, además de no integrar tal concepto, por tratarse de resoluciones dictadas por las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina en ellos referida, atinente a la ausencia de relación fehaciente entre el daño o enfermedad sufrido por el trabajador y las condiciones de trabajo, no resulta aplicable al supuesto objeto de recurso, conforme se desprende del inmodificado relato de hechos probados de la resolución de instancia.

Por todo ello, no desprendiéndose del relato fáctico la etiología común de las lesiones que determinaron el inicio del período de incapacidad temporal del trabajador que nos ocupa, procede desestimar la infracción normativa y jurisprudencial alegada, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros). A tal efecto, se estima que la impugnación formulada por la Mutua, por tener por objeto la adhesión al recurso interpuesto, no integra aquel concepto más que de modo formal, por lo que no procede condenar a la parte recurrente al abono de los honorarios de su Letrado.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dytram, S. A. contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona , en autos sobre determinación de contingencia en proceso de incapacidad temporal, seguidos con el número 76/2012, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, y don Rodolfo , confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de don Rodolfo , en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.