Sentencia Social Nº 3193/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3671/2006 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

5

Rec. Supli. Núm. 3671/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3671/2006

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintitrés de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3193/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3671/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 789/2005, seguidos sobre Recargo de Prestaciones, a instancia de Aldeas y Cortijos SL, representados por el letrado don Pablo Gómez Bernal, contra Gabriel y INSS, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de junio de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada pro la empresa "Aldeas y Cortijos, SL" frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el trabajador D. Gabriel, debo absolver y absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda. Con carácter previo desestimo todas las excepciones alegadas por la actora".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandado D. Gabriel nacido en 01-01-1974, está afiliado a la seguridad Social, Régimen General con el número: NUM000, sufrió accidente de trabajo en 30-03-04, cuando prestaba sus servicios como Oficial 2ª Albañil, con una antigüedad de 21-05-03 , para la empresa actora "Aldeas y Cortijos, SL", que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua Ibermutuamur. Según expresa el parte de accidente éste se produjo del siguiente modo: "Realizando trabajos subido en un andamio, éste se rompió cayendo el trabajador al suelo apoyándose sobre la mano fracturándose la muñeca". SEGUNDO.- El accidente de trabajo que sufrió D. Gabriel, ocurrió en 30-03-04, cuando se ocupaba de una obra menor, sita en Paseo Corbera 31 , de Corvera, Murcia, siendo su objeto estucado de fachadas principal y lateral derecha de vivienda unifamiliar propiedad de D. Jesús Luis, esta obra no precisa proyecto, ni estudio básico de Seguridad Social y Salud, ni dirección de obra, por lo que la única contratista en ella , la actora, no ha elaborado ningún Plan de Seguridad y Salud, el trabajo del Sr. Gabriel consistía en el estucado de la fachada principal, para ello se había montado un andamio metálico tubular, de la Casa Dismec, aporta la empresa actora a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social un certificado del andamio, en el que no consta el tema del montaje del mismo, ni las condiciones en que se encontraba montado en la obra, la empresa no había comprobado tal equipo de trabajo , de dos módulos con unos 4 metros de altura, separado del paramento de la fachada aproximadamente un metro , al no poderse adosar a dicha fachada por un balcón con voladizo existente en primera planta de la edificación. El andamio no estaba arriostrado a la fachada, descansando sobre la acera y la calle, no estando sujeta su plataforma de trabajo, situada a mas de dos metros de altura, a los puentes del modulo superior y no disponiendo de barandillas , barra intermedia y rodapié por el lado interior, del parameto de la fachada, el accidente se produjo cuando el Sr. Gabriel se encontraba trabajando sobre la plataforma , e inclinó su cuerpo hacia el parameto de la fachada con el fin de legal a revestir la parte inferior del voladizo del balcón citado, y a unos tres metros de altura del suelo, en ese momento se produjo un deslizamiento de las chapas de la plataforma hacia el exterior, provocando la caída del andamio y del trabajador, éste por el hueco libre y sin proteger del lado interior, del paramento , al golpearse contra el suelo de la acera sufrió fractura de muñeca y del pié de grado grave. TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia levantó acta de infracción nº 1583/04, en fecha 22-07-04, que obra al expediente administrativo aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por reproducida. CUARTO.- La Inspección de trabajo y Seguridad Social inicio tendentes a la eventual imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones causada s con motivo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, en 13-07-04, instruyendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social el preceptivo expediente, dando tramite para alegaciones a la actora en Resolución que el fue notificada en 14-05-05 , por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 08-06-05, pro reproducida, se acuerda..." 1.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, en fecha30/03/04. 2.- Declarar la procedencia de recargo, según el dictamen-propuesta emitido con fecha 02/06/05 por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo , que se incrementarán en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable: "ALDEAS Y CORTIJOS, SL". 3.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudiera reconocer en el futuro, las cuales , serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente Resolución. 4.- Una vez firme esta resolución, conforme al art. 75.1 del reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, se dará traslado a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, para que inicie la gestión recaudatoria prevista en el Reglamento General de Recaudación de recurso del sistema de la Seguridad Social..." QUINTO .- Disconforme la empresa "Aldeas y Cortijos , SL" interpuso reclamación previa desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24-08-05. SEXTO.- Existen unas actuaciones penales en curso por los mismos hechos, que se tramitan, por denuncia del trabajador demanda, ante el juzgado de Instrucción número 3 de Murcia, Procedimiento abreviado 3641/2005 ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, y por el demandado se D. Gabriel , se interpuso escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se denuncia violación del artículo 60 de la Ley 30/l992 porque se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido en relación con el artículo 16 citado a continuación y subsidiariamente artículo 63.1. y 2 de la Ley 30/l992 de considerarse el acto nulo, sino anulable y además considera infringido el artículo 27 del R.D. 928/l998, de 14 de mayo, al considerar que el acta de infracción no existía en la fecha de firma por el Inspector del informe-propuesta para la iniciación del expediente de recargo por lo que no puede servir de base para los hechos y además no se cita en el informe-propuesta la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1. de la LGSS que motiva la propuesta. Por tanto existe vulneración de las normas citadas debiendo declararse la nulidad del procedimiento de recargo de prestaciones al basarse en un acto que ha prescindido absolutamente del procedimiento establecido al efecto.

El motivo no puede prosperar, por cuanto que no se aprecia la infracción del artículo 60 de la ley 30/l992, referida al régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo ni tampoco resulta de aplicación ni el artículo 63.1 de la Ley 30/l992, puesto que el expediente de recargo se ha instruido a propuesta de la Inspección , en base a un informe elaborado a tal fin y, en fechas inmediatamente posteriores se remitió al INSS el acta de infracción levantada a la empresa actora, por los mismos hechos, y el INSS instruyó el preceptivo expediente dando trámite para alegaciones a la actora, tal y como consta en el hecho probado número cuarto de la sentencia de instancia, ni tampoco se aprecia la infracción del artículo 63.2. de la Ley 30/l992, puesto que sólo procede la anulabilida del acto cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, sin que en el presente caso, se aprecie ninguno de los defectos formales a los que se refiere la norma.

Segundo.- Se alega vulneración del artículo 44.2. de la Ley 30/l992 porque desde el inicio el expediente sancionador 13-7-2004 y el siguiente acto Administrativo válido (Resolución del INSS notificando a esta parte 8-6-2005) se ha producido la caducidad del expediente de recargo que no es prestacional sino sancionador de modo que no participa de la naturaleza híbrida y sí de una naturaleza sancionadora.

El motivo no puede prosperar por cuanto que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como Administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo , regula las consecuencias de la falta de Resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio , el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio Administrativo.

2. En los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos , la Resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 . En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la Resolución".

Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo. Por ello no caducó el expediente de imposición del recargo, tesis que sustenta el TS en Sentencias de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/2005), y 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/2005; STS de 3-7-2007 , rec. 1330/2006 ).

A mayor abundamiento el recargo es una pena específica de Seguridad Social de naturaleza híbrida (indemnizatoria y sancionatoria) compatible con las sanciones, sin que juegue el principio "non bis in idem", siendo compatible con otras indemnizaciones

Tercero.- Se alega vulneración del artículo 16 de la OM de 18-1-l996 en aplicación del RD 1300/l995 en relación con el artículo 3.2. del RDL 5/2000, de la LISOS, en el que el artículo 16 se expresa que cuando se conozca de algún procedimiento penal por los mismos hechos se suspenderá el expediente en este sólo aspecto hasta que recaiga Sentencia firme por Resolución que ponga fin al procedimiento y lo mismo dice el artículo 3.2 . y estima el recurrente que procede la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento de recargo de prestaciones y la retroacción al momento en que se cometió la infracción; con suspensión de dicho proceso hasta que recaiga Sentencia en el proceso penal pendiente.

El motivo no puede prosperar por cuanto que el recargo tiene una naturaleza híbrida (indemnizatoria y sancionatoria) compatible con las sanciones, sin que juegue el principio "non bis in idem". Es una medida que resulta compatible con las indemnizaciones derivadas de Sentencia penal (S.S.T.S. de 30-11-1994; 27 de mayo de 1995; STS UD de 2-10-2000; S.T.S. 17-5-2004, R.4366).

En cuanto a la competencia para imponer el recargo corresponde al INSS, por aplicación del artículo 1 del RD 1300/1995, de 21 de julio y la tramitación del proceso penal no suspende el procedimiento de recargo al no considerarse como sanción , sino como una institución sui generis (SST.S. de 30-11-1994; 27 de mayo de 1995; STS UD de 2-10-2000 ), cuya naturaleza es prestacional y se rige por las normas de Seguridad Social. Por todo ello, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia en todas sus partes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Aldeas y Cortijos SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante de fecha 6 de junio de 2006 en virtud de demanda formulada Adelas y Cortijos SL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir , a los que se dará el destino legal.

Se condena a la parte recurrente al pago al letrado de la parte impugnante de la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, todo ello a la firmeza de la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.