Sentencia Social Nº 3193/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2003/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2003/11 (S) Sentencia nº 3193/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3193/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carlota , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sevilla, en sus autos núm.914/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Carlota , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, sobre Incapacidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2.010 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) La demandante, Carlota , nacida el día 17.10.1964 y con D.N.I. nº NUM000 está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , desarrollando habitualmente su actividad laboral como autónoma con funciones administrativas en empresa familiar de venta de placas solares.

2º) La demandante está encuadrada, en alta y al corriente en el pago de sus cuotas en el RETA, donde tiene efectuada opción de cobertura de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la mutua Fremap, no habiéndolo hecho por la cobertura de accidente de trabajo.

3º) El 19.04.2007 la demandante inició proceso de incapacidad temporal debido a un síndrome depresivo de origen común, que se hallaba en tratamiento cuando el 04.06.2007 sufrió accidente de tráfico que le ocasionó una fractura acuñamiento/aplastamiento de L1, con afectación del muro posterior de 5 mm.

4º) Agotado el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, habiendo remitido el síndrome depresivo pero estando en tratamiento por las secuelas del accidente de tráfico sufrido, le fue prorrogada la situación a efectos económicos, incoándose luego el oportuno expediente nº NUM002 para la determinación de la posible incapacidad permanente, en el que se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 13.04.2009.

5º) Tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 15.04.2009 recayó Resolución del INSS de fecha 23.04.2009 por la que se denegaba la prestación solicitada "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral", y por no reunir el período mínimo de cotización exigido de 2.190 días, del que reunía solo 1.777.

6º) Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 22.05.2009 que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 24.11.2009, interponiéndose la presente demanda con fecha 03.08.2009.

7º) La demandante padece:

-Secuelas de fractura aplastamiento o acuñamiento de L1 con afectación del muro posterior de 5 mm, tratada finalmente mediante artrodesis y discectomía T12-L2, consistentes en: cifosis dolorosa dorsolumbar y extensión dificultosa de miembro inferior derecho.

-Discopatía degenerativa L3-L4-L5, y protrusión discal L3-L4, no compresiva, que le producen ciatalgia derecha.

8º) A la fecha del hecho causante, la actora acreditaba 1.777 días de cotización (incluidas partes proporcionales de pagas extras).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Carlota , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por la demandante, nacida el día 17 de octubre de 1.964 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la prestación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total derivada de accidente no laboral por padecer: fractura aplastamiento o acuñamiento de L1 con afectación del muro posterior de 5 mm, tratada mediante artrodesis y discectomía T12-L2 con secuelas de cifosis dolorosa dorsolumbar y extensión dificultosa del miembro inferior derecho; discopatía degenerativa L3-L4-L5 y protrusión discal L3-L4 no compresiva que le produce ciatalgia derecha, dolencias que le limitan para las sobrecargas medias y ligeras sobre el raquis lumbar y la sedestación mantenida.

Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 14 y 41 de la Constitución Española, 1 y 4 de la Ley 20/2.007, de 11 de julio reguladora del Estatuto del trabajo autónomo, 3 y 36 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y la doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, solicitando nuevamente la prestación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la de incapacidad permanente total.

En relación con la petición principal contenida en la demanda y en el recurso, la incapacidad permanente absoluta está definida en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley y del artículo 36.2 del Decreto 2.530/1.970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en la que declara que la incapacidad permanente absoluta debe reconocerse únicamente cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida" ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ), ya que "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ).

En este caso, las lesiones que afectan a la recurrente aunque le limitan para la sedestación mantenida, es claro que no le imposibilitan para incorporarse al mercado laboral, ya que conserva la movilidad de los miembros superiores e inferiores, la habilidad manual, la capacidad auditiva, sensorial y visual, así como un cierto grado de preparación técnica dada su condición de administrativo, pudiendo desarrollar hábitos posturales que disminuyan los efectos incapacitantes de sus dolencias sobre su capacidad laboral, por lo que la recurrente no tiene limitaciones físicas suficientes para incapacitarla para desempeñar una actividad laboral retribuida, procediendo denegar la prestación de incapacidad permanente absoluta que solicitada.

SEGUNDO.- Cuestión distinta es la relativa a la petición subsidiaria contenida en el recurso de reclamación de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2003 ( RJ 2003, 7258), 2 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 2430), 19 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 746 ) y 17 de mayo de 2.006 (RJ 2006/2403), en las que se declara que " la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba.., percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 3761 ) - «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión".

En el presente caso, las dolencias que padece la recurrente le impiden y dificultan el desempeño eficaz de su actividad profesional de administrativa, tras relacionar el conjunto de limitaciones físicas que padece, con los cometidos propios y característicos de esta profesión, conforme al principio de profesionalidad que impera en materia de reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente, al estar limitada para la sedestación prolongada, que es primordial para desarrollar los trabajos de administración, no pudiendo la Sala compartir el criterio de la sentencia justificando la denegación de la prestación en su condición de trabajadora autónoma para exigirle que desarrolle esta profesión "efectuando descansos y alternando las posturas corporales y las funciones que desempeña en su propia empresa" , pues el desarrollo de su trabajo está en función de las necesidades de la clientela y no de las propias, lo que puede obligarle a mantener la postura ocasionándole dolores innecesarios.

Por lo expuesto, habiendo declarado la sentencia en el fundamento de derecho primero que no era exigible ningún período carencial al provenir sus dolencias incapacitantes de un accidente no laboral, procediendo declarar la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece la trabajadora "le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador" ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que concurren en este caso, procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y reconocer a la actora la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carlota , contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Carlota contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 "FREMAP", en reclamación de la prestación por incapacidad permanente, y revocamos esta sentencia, declarando a Dª. Carlota afectada por una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a la prestación correspondiente, ascendente al 55% de su base reguladora, con efectos de 13 de abril de 2.009 y con los incrementos y revalorizaciones que correspondan, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social si recurre aportar certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, bajo apercibimiento que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite de recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.