Sentencia Social Nº 3195/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4726/2013 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0002440

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004726 /2013-S-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 486/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO

Recurrente: Ruperto

Abogado:GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO

Procurador:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARCELINO MARTINEZ GALICIA,S.L. , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4726/13 interpuesto por DON Ruperto contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Ruperto en reclamación de ENFERMEDAD PROFESIONAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa MARCELINO MARTÍNEZ GALICIA SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 486/13 sentencia con fecha 26-sepiembre-13 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- El demandante Don Ruperto , nacido el NUM000 de 1975, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de barrenista y en los dos últimos años, como ayudante de perforadora. La empresa para la que trabaja, MARCELINO MARTÍNEZ GALICIA SL tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP. Fue despedido de la empresa por ineptitud sobrevenida el 12 de abril de 2013, siendo confirmada judicialmente esta decisión extintiva./ SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de abril de 2013 fue denegada la incapacidad permanente interesada./ TERCERO.- La base reguladora mensual asciende a 1.718'11€./ CUARTO.- Las dolencias padecidas por Don Ruperto son las siguientes: silicosis simple sin enfermedad intercurrente (informe del Instituto Nacional de Silicosis)./ QUINTO.- Las últimas 12 mediciones realizadas en la empresa arrojan unos resultados inferiores al 30% del límite legal de concentración de polvo y sílice'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Ruperto , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la MUTUA FREMAP y a la empresa MARCELINO MARTÍNEZ GALICIA SL, de todos los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, sobre incapacidad permanente total, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la MUTUA FREMAP y a la empresa MARCELINO MARTÍNEZ GALICIA SL, de todos los pedimentos formulados en su contra. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del demandante, al objeto de obtener su revocación y de que estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , tres motivos de Suplicación, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con adecuado amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión de los hechos declarados probados primero y segundo de la sentencia recurrida, en la forma siguiente:

*En primer lugar, y respecto de la modificación del hecho probado primero, se interesa su sustitución por otro del tenor siguiente: 'El demandante Don Ruperto , nacido el NUM000 de 1975, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de barrenista y en los dos últimos años, como ayudante de perforadora. La empresa para la que trabaja, MARCELINO MARTINEZ GALICIA S.L. tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP. El 8.1.2013 y después de pasar reconocimiento médico en la Sociedad de prevención de riesgos de FREMAP, emite informe en el que se le diagnostica, entre otras dolencias menores, la concurrencia de silicosis, por lo que se le declara no apto para su puesto de trabajo por lo que la Mutua Fremap lo da de baja el 9.1.13 por neumoconiosis. Así mismo, el Instituto Nacional de Silicosis informa, con fecha 23.1.2013, de la concurrencia en el Sr. Ruperto de un patrón intersticial micronodular bilateral y difuso observándose tendencia a la conglomeración en lóbulo superior derecho sin constituir claras imágenes de masas siendo patrón 'r' de tipo 2/2 por lo que le diagnostica afecto a silicosis simple sin enfermedad intercurrente y con el comentario de 'debe trabajar en un puesto sin exposición a sílice'. La empresa (Marcelino Martínez Galicia S.A.), con fecha 31.1.2013 y en contestación a la solicitud del Sr. Ruperto de cambio de puesto de trabajo, le entregó una carta que dice: 'En contestación a la petición que nos cursó el día 8 de enero actual respecto a la posibilidad de existencia de puesto de trabajo exento de riesgo de exposición a ambiente pulvígeno y posibilidad de cambio de puesto de trabajo, le informamos que, como Ud sabe, esta empresa no dispone de ningún puesto de trabajo exento de riesgo de exposición a polvo con sílice'. Con fecha 12.2.2013 el Sr. Ruperto , con todos estos informes, procede a solicitar ante la Dirección Provincial del INSS la declaración en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional. Fue despedido de la empresa por ineptitud sobrevenida el 12.4.2013, mediante carta que se tiene aquí por reproducida. Recurrido el despido ante la jurisdicción social, fue turnada al Juzgado Social no 2 de Vigo (Proc. 555/2013) el cual dictó sentencia de fecha 17.7.13 , declarando la procedencia del despido y desestimando la demanda, sentencia que es firme teniéndose aquí por reproducida'.

*Finalmente se interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo el siguiente texto: 'CONCLUSIONES Y LIMITACIONES: Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de abril de 2013, a propuesta del EVI de 21.3.13, fue denegada la incapacidad permanente interesada. El informe médico de síntesis de fecha 21.2.2013, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, concluye su diagnóstico así: 'Trabajador en canteras con diagnóstico de silicosis sin enfermedad intercurrente (primer grado) confirmado por el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo. Desde el punto de vista médico está incapacitado para trabajos que supongan exposición al polvo de sílice o polvos inorgánicos en general. CONTINGENCIA: Enf profesional (4A0102)'

La revisión que se interesa de ambos hechos probados no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto ofrecido no tiene influencia en el cuadro de dolencias que padece el actor, por tanto, con independencia de lo que se diga en la documental que cita, lo cierto es que las dolencias que padece serían las que constan en el hecho probado cuarto -cuya revisión no se ha interesado-, por ello resultan por completo intranscendentes ambas revisiones para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

Además, debe recordarse lo declarado por la doctrina jurisprudencial, así SSTS de 7/3/2003 (RJ 20033347 ), 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), que con esta forma de articular el motivo y de proceder, lo que está tratando de conseguir la parte es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

TERCERO.- En sede jurídica, y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre por la que se aprueba la ley reguladora de jurisdicción social, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 137.4 y 116 del Texto Refundido de la LGSS , art. 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1962, interpretación no ajustada a derecho del art. 45.1 de la O.M. de 15.4.69 y no aplicación de la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (S. 27.6.94, 21.11.96, 11.6.01 y la dictada en recurso en interés de Ley de 20.12.1972. Y tras una extensa y fundamentada exposición sobre la enfermedad de silicosis que padece el actor, se concluye señalando, que por todas las circunstancias expuestas tienen una trascendencia evidente para resolver la litis planteada, con todas ellas incluidas en el relato fáctico, para que una vez aceptada su inclusión y a la luz de la doctrina unificada ya citada, se resuelve si las pretensiones que se sostienen en la demanda rectora de autos, deben de ser estimadas y en consecuencia, declararlo en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional.

Partiendo del inalterado relato fáctico, consta que el actor padece silicosis simple sin enfermedad intercurrente(informe del Instituto Nacional de Silicosis) -hecho probado cuarto-. Y la cuestión a dilucidar consiste en determinar si dicha enfermedad es constitutiva de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, que es la pretensión que se deduce por el trabajador en la demanda y en el recurso; o si, por el contrario, ha sido correctamente calificada como no invalidante, tal como entendió el Magistrado de instancia, ratificando el criterio del INSS (hecho probado segundo).

Para una adecuada resolución del caso, debe tenerse en cuenta que el art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba reglamentariamente y que está provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Por otro lado, debe advertirse que dicho cuadro fue aprobado por el Real Decreto 1299/06 sobre cuadro de enfermedades profesionales- y concretamente, el grupo 4, agente B, subagente 01, código NUM003 - contempla la silicosis que aparece en la lista de enfermedades profesionales.

Por otra parte, la Orden de 15 de abril de 1969, en sus arts. 41 a 45, recoge normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional describiendo los tres grados de la silicosis y las situaciones invalidantes a que cada uno de ellos puede dar lugar, siendo así que la silicosis simple sin enfermedad intercurrente, que es la diagnosticada al actor, no se recoge en los supuestos contemplados en el art. 45 como constitutivos de incapacidad.

Consecuentemente, en el presente caso, partiendo del hecho probado cuarto, la enfermedad de silicosis que padece el actor no es constitutiva de incapacidad en el grado postulado, al no figurar entre los grados que la normativa indicada determina como constitutivos de incapacidad permanente total. Por ello, entendemos que su enfermedad ha sido correctamente calificada dada la referida patología profesional, sin ninguna enfermedad intercurrente, de ahí que su cuadro clínico no resulta incardinable en el artículo 137.4 de la LGSS , lo que comporta la desestimación del recurso del actor, y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Ruperto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de VIGO, en fecha 26 de septiembre de 2013 , en los presentes autos 486/2013, sobre grado de invalidez, promovidos por el referido recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, así como frente a la empresa MARCELI NOMARTÍNEZ GALICIA SL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.