Sentencia SOCIAL Nº 3195/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2022 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43123 - 44 - 4 - 2020 - 8027104

RM

Recurso de Suplicación: 538/2022

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. JOAN AGUSTÍ MARAGALL

ILMO. SR. MIGUEL A. FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 30 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3195/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por HOTEIFIVE S.L. (Adm. Esteban) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 16 de julio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 650/2020 y siendo recurridos Eufrasia y FOGASA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, teniendo por desistida a la trabajadora Doña Eufrasia respecto de la pretensión de declaración de nulidad del despido impugnado y estimando la pretensión subsidiaria de impugnación de despidodeducida en la demanda origen de las presentes actuaciones, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la trabajadora demandante con efectos de fecha 4 de mayo de 2020 y,en consecuencia, condeno a la empresa HOTEIFIVE, S.L. a que, a su opción, que deberá efectuar de forma expresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, por escrito o comparecencia en la oficina de este juzgado, readmita a la trabajadora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución, a razón de un importe diario de 25,51 euros, o dé por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización de 4.410,40 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión.

Asimismo, estimando íntegramente la pretensión de reclamación de cantidaddeducida acumuladamente por la trabajadora Doña Eufrasia contra la empresa HOTEIFIVE, S.L., debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad total de 129,30 euros en concepto de percepciones salariales adeudadas.

El Fondo de Garantía Salarial, en su condición de responsable legal subsidiario y con las limitaciones establecidas en el artículo 33 ET, deberá estar y pasar por los efectos de la presente Sentencia.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Eufrasia prestó sus servicios por cuenta de la empresa HOTEIFIVE, S.L. en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (código 502), con antigüedad desde el 21 de octubre de 2019, categoría profesional de Oficial de 1ª de peluquería y salario mensual de 775,83 euros (25,51 euros diarios), incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, quedando extinguida su relación laboral en fecha 4 de mayo de 2020 por causa de despido.

(Circunstancias laborales no controvertidas. En cualquier caso, resultan acreditadas a través del contrato de trabajo de la actora, de sus recibos de salarios y del certificado de empresa; documentos 1 y 2.b) del ramo de prueba de la parte actora y documentos 3 a 6 del ramo de prueba de la empresa demandada).

SEGUNDO.- Mediante comunicación escrita de fecha 4 de mayo de 2020, la empresa demandada puso en conocimiento de la actora la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causa de despido, limitándose a indicar que será ' el 04 de mayo de 2020 el último día de trabajo. Tiene a su disposición en su centro de trabajo, el detalle de la liquidación que le corresponde por el tiempo de trabajo efectivo, en donde se incluye la indemnización por despido improcedente', cuyo importe fija en 478,41 euros.

(Carta de despido de fecha 04/05/2020 y recibo de saldo y finiquito; documentos 2.a) y 2.c) del ramo de prueba de la parte actora y documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- Por consecuencia de su prestación de servicios por cuenta de la empresa demandada, la actora devengó la cantidad de 103,44 euros en concepto de salarios por los días 14, 15, 16, 17 de marzo de 2020.

(Hecho no controvertido).

Asimismo, devengó la cantidad de 25,86 euros en concepto de salario correspondiente al día 4 de abril de 2020.

(Hecho no controvertido. En cualquier caso, resulta probado a través del recibo de saldo y finiquito; documento 2.a) del ramo de prueba de la parte actora y documento 2 del ramo de prueba de la empresa demandada).

CUARTO.- La actora empezó a percibir el subsidio por desempleo para menores de 45 años con cargas familiares en fecha 5 de mayo de 2020, con un periodo reconocido de 720 días. Durante el año 2020, la actora percibió el subsidio por desempleo en importe total de 3.923,84 euros, a razón de un importe mensual de 406,72 euros. Y, durante los seis primeros meses del año 2021, la actora percibió el subsidio por desempleo en importe total de 2.440,32 euros, a razón del mismo importe mensual.

(Documentos 3 a 5 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Circunstancia no controvertida).

SEXTO.- En fecha 19 de mayo de 2020, Doña Eufrasia presentó demanda de conciliación en materia de despido y cantidad ante los Servicios Territoriales de Tarragona del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias, dirigida contra la empresa HOTEIFIVE, S.L., teniéndose por intentada sin avenencia la conciliación administrativa previa en acto celebrado el 7 de julio de 2020.

(Acta de conciliación; folios 2 y 3).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, HOTEIFIVE S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del recurso.

No conforme la empresa con el fallo de la sentencia en cuanto a la indemnización adicional a la que ha sido condenada por despido declarado improcedente, ahora interpone el presente recurso mediante el cual solicita tanto la revisión de los hechos probados, como el examen del derecho a través del cual denuncia en dos motivos más la infracción de los artículos art. 59 del TRLET, en relación con el 56.1 del TRLET y de la jurisprudencia que los interpreta; y subsidiariamente, infracción del art. 56.1 TRLET.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO. -Revisión de hechos probados:

i) Propone el recurrente que se añada al relato cinco hechos probados, al que se debería dar el contenido siguiente:

1. 'La demanda es va presentar el dia 17 de juliol de 2020, i en ella l'actora va demanar la declaració de la improcedència de l'acomiadament sense sol·licitar cap indemnització addicional per danys i perjudicis.'

Petición que debemos rechazar por cuanto en el recurso no se ha reiterado la excepción de variación sustancial del contenido de la demanda y de la papeleta de conciliación y, en consecuencia, ahora esta revisión es absolutamente intrascendente con objeto de alterar el fallo de la sentencia impugnada.

2. 'L'actora va sol·licitar una indemnització addicional a l'establerta en l'Estatut dels Treballadors per escrit presentat al jutjat el dia 11 de juny de 2021, concret en l'escrit d'ampliació de la demanda es va sol·licitar una indemnització equivalent a nou mesos de salari de l'actora, que atenent al salari regulador de la treballadora, ascendia a la quantitat de 6.982,47 €.'

Este hecho, es relevante, en cuanto así consta en el documento de referencia, a efectos de acotar los términos del debate a través del apartado de censura jurídica.

3. 'En l'acte del judici, celebrat el dia 7 de juliol de 2021, l'actora va rectificar la indemnització addicional, demanant aleshores un lucre cessant per les diferències entre el salari que hauria percebut de l'empresa i la prestació per desocupació que va percebre efectivament, des del dia de l'acomiadament fins al dia del judici.'

Es un hecho que viene recogido en los fundamentos de la sentencia aparte de ser conforme, y por ello no necesita ser incorporado al relato fáctico.

4. 'L'empresa demandada va ser constituïda el dia 24 de febrer de 2016.'.

Es un hecho que resulta del todo irrelevante a efectos de alterar el fallo de la sentencia y, por tanto, debe ser rechazado.

5. 'En el moment de l'acomiadament a l'empresa hi havia treballadors amb menys antiguitat que l'actora.'.

Si la intención es introducir en el relato esta circunstancia con el objeto de cuantificar la indemnización adicional, la revisión por superflua debe ser rechazada.

TERCERO. -Censura jurídica:

i) Planteamiento de la censura.

1. Prescripción/caducidad.

Debemos coincidir con el órgano judicial de instancia en el sentido de rechazar la prescripción del derecho a reclamar la indemnización por cuanto esta petición no constituye una pretensión aislada, como si de una reclamación autónoma de cantidad por daños y perjuicios se tratase, sino que se convierte en la propia que corresponde al despido. Prueba de ello, es que si se la sentencia estimase que la indemnización que corresponde al trabajador es la adicional reclamada (indemnización legal más otra adicional por daños y perjuicios), por sustituir a la tasada y quedar comprendida en la misma en cuanto es más ventajosa, con la excepción de lo establecido en el art. 281.1 de LRJS, acordada del modo que regula este precepto, la petición de indemnización adicional forma parte inexorablemente de la acción de despido, y si la acción para impugnar el despido está sometida a un plazo de caducidad, y no está caducada, tampoco lo puede estar las consecuencias que se deriven para ello, excepto que dicha reclamación en su momento no formase parte de la demanda de despido y que después fuese reclamada en el acto del juicio, en este supuesto, dicha ampliación 'in limine' debe ser rechazada por infracción del art. 85.1 de la LRJS por ser una variación sustancial de la demanda que coloca a la parte demanda en un situación de clara indefensión al no poderse defender frente a ella con plenas garantías.

Si por el contrario, se reclama en el momento de presentar la papeleta de conciliación o se amplía esta tras presentar la demanda, dando a la parte demandada la posibilidad de conocer dicha ampliación, el criterio que hemos expuesto en el párrafo anterior se ve fortalecido, pues si a efectos del calcular la indemnización de despido se debe tener en cuenta la fecha de despido y no la de la sentencia, independientemente de las vicisitudes que acontezcan durante el proceso (declaración de incapacidad, jubilación, fallecimiento o finalización del contrato temporal - STS 11-01-2021, recud. 4906/2018-), que el trabajador despedido reclamó inicialmente la indemnización tasada que se deriva de aplicar el art. 56.1 del TRLET, como si lo hace antes de juicio ningún efecto puede tener su decisión sobre el plazo de caducidad, cuando la demanda se presentó en plazo, y este quedó suspendido.

Los efectos de la institución de la prescripción, en contra de lo que defiende la empresa, no juegan frente a una reclamación de una indemnización superior por despido diferente a la tasada cuando esta esté anudada a la acción de despido, en cuanto que está sometida al plazo de caducidad de veinte días que tanto el art. 59.3 del TRLET, como el 103.1 de la LRJS fijan para que un trabajador pueda impugnar su despido. Pero es que por otra parte, existe una reiteradísima doctrina jurisprudencial entre otras sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, como la de 22.1.2007, recud 3011/ 2005; 29.9.2008, recud 3868/2007; 2.12.2016, recud 431/2014, de Sala general; de 22.12.2016, recud 3458/2015; 24.02.2017, recud 1296/2015; 24.02.2017, recud 1296/2015; 1.06.2017, recud 3617/2015; 26.9.2017, recud 2905/2015; la de 5.7.2018, recud 3005/2016, que aunque se refieren principalmente al despido objetivo, de forma repetida viene señalando que el proceso ordinario no es el adecuado para reclamar diferencias en la indemnización derivada de un despido, doctrina que puede ser trasladada a los casos como el del supuesto enjuiciado, lo que nos lleva a entender que cualquier cuestión que afecte al cálculo de la indemnización por despido, ya sea objetivo o disciplinario, al no poseer una naturaleza jurídica diferente al despido, como podía ser cualquier otra reclamación de daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo, que el trabajador despedido atendiendo por la concurrencia de especialísimas circunstancias reclame una indemnización superior a la tasada legalmente, no solo el procedimiento adecuado es el de despido, sino que las partes quedan obligadas a soportar las normas y plazos que el legislador ha previsto para ejercer ante los juzgados y tribunales este tipo de acciones, por lo que debemos rechazar este primer motivo.

ii) Con relación a la segunda de las censuras.

A) Denuncia la recurrente que la fijación de una indemnización diferente a la legalmente tasada vulnera lo dispuesto en el art. 56.1 del TRLET, a la vez que señala que no es aplicable el Convenio 158 de la OIT, ni la Carta Social Europea, que no entró en vigor hasta el día 1 de julio de 2021. A lo que añade que, si bien este Tribunal ha abierto una puerta para otorgar una indemnización superior, también existen otras sentencias, que cita como las de STSJ Galicia, de 23 de marzo de 2021, rec. 36072021; o del TSJ Madrid de 1 y 18 de marzo de 2021, recs. 596/2020, y 136/2021, que la han denegado. A todo ello añade, que incluso aceptando la tesis del Juzgador de instancia su decisión infringiría la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia contenida en su sentencia de 23.04.2021 por calcular la indemnización en función del lucro cesante, cuando, a juicio de esta Sala, solo se podría acceder a ella, en el supuesto de que '... la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante...'. Causa que fue la que eligió la actora para justificar la reclamación de esa indemnización adicional. Aunque, acto seguido, de forma subsidiaria, solicita que de rechazarse la censura principal, se aplique de forma analógica el art. 281.2.B) de la LRJS, y se la indemnización legal se incremente en 15 días por años de servicio, y continua, solicitándose, que si se mantiene el cálculo de la indemnización en función de los salarios dejados de percibir entre la fecha del despido y la fecha del juicio, en dicho cálculo no se debería tener en cuenta el retraso judicial para resolver el despido por no ser causa imputable a esta parte.

B) El Juzgado, justifica su decisión señalando que la indemnización que resulta tras la aplicación del art. 56.1 del TRLET, 'no resulta mínimamente disuasoria para la empresa ni adecuada para reparar la situación la trabajadora, que se ve privada del sustento que le procura el salario que venía percibiendo por el desempeño de su trabajo, sin cotización suficiente siquiera para acceder a la prestación contributiva por desempleo, lo que se agrava por la circunstancia de que dicho despido tuvo lugar en plena crisis sanitaria originada por la pandemia del virus COVID-19, cuyos efectos sobre el mercado de trabajo son sobradamente conocidos, por lo que debe someterse previamente la norma contenida en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores a un control de convencionalidad con el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de fecha 22 de junio de 1982, y con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada), ratificada por España en fecha 17 de mayo de 2021, con efectos de fecha 1 de julio de 2021, para el que resultan competentes los órganos judiciales ordinarios, conforme a los perfiles definidos por la Sentencia del Tribunal Constitucional n° 140/2018, de 20 de diciembre de 2018 (Rec. Inconst. n° 3754/2014 ), que deja en manos de los jueces y tribunales ordinarios, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia, la determinación de si prima o no la norma internacional sobre la ley española, al ser la determinación de la norma aplicable al caso concreto una cuestión de mera legalidad ordinaria y selección del derecho aplicable que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 de la Constitución , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento. '

A todo lo cual razona que esta Sala a través de la sentencia de 23.04.2021, rec. 5233/2020, relación a los despido sin causa, '... es tan exigua que no supone esfuerzo financiero alguno para la empresa, los efectos prácticos son los propios de un desistimiento, sin otra causa que la simple voluntad de la empleadora, lo que podría ser contrario a las disposiciones del Convenio n° 158 de la OIT, cuyo artículo 4 establece que 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada', y de la Carta Social Europea (revisada), cuyo artículo 24.a) reconoce 'el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello', preceptos ambos de los que se desprende el carácter causal que también tiene reconocido el despido en nuestro ordenamiento jurídico laboral y que impide acoger el simple desistimiento empresarial como causa de extinción de la relación laboral, salvo en algunos supuestos de relaciones laborales especiales, lo que obligaría a aplicar las prescripciones del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, que establece que 'si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio (entre ellos, los órganos judiciales) llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada', y del artículo 24.b) de la Carta Social Europea (revisada), que reconoce el correlativo derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

En atención a lo expuesto, sin obviar este juzgador la doctrina jurisprudencial que reiteradamente ha declarado que el ordenamiento laboral, en su regulación de las consecuencias del despido, se aparta de lo establecido por los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil y consagra un régimen específico de resarcimiento por equivalente, consistente en fijar el alcance del mismo de manera objetiva y tasada, sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños o perjuicios causados, y que, al existir una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral, no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común para llegar a la conclusión de que un incumplimiento del empresario no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del derecho civil y otra en la especial del derecho del trabajo ( SSTS de fechas 23 de octubre de 1990 -rec. 527/1990 - y 3 de abril de 1997 -rec. 3455/1996 -), excepción hecha de los casos en que concurra con el despido la vulneración de un derecho fundamental, ex artículo 183.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que expresamente declara la compatibilidad de la indemnización que se fije para reparar las consecuencias de dicha vulneración con la indemnización que proceda por la extinción del contrato de trabajo, debe concluirse que las circunstancias excepcionales concurrentes en el supuesto de autos han de permitir superar los límites legales, al resultar de la aplicación de los mismos un quantum indemnizatorio que no resulta adecuado ni suficiente en orden a colmar la finalidad reparadora y disuasoria que se persigue, posibilidad que admite nuestra jurisprudencia siempre que concurren los siguientes dos requisitos: (a) la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; y (b) la clara y evidente existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato, si bien con sujeción a límites objetivos que eviten incurrir en posibles subjetivismos. En tales casos se admite, incluso, que dicha indemnización adecuada pueda quedar integrada con otros conceptos resarcitorios, siempre que la conducta extintiva del empleador cause a la persona asalariada determinados daños y perjuicios que superen el mero lucro cesante y que hayan sido debidamente acreditados en el acto del juicio, ex artículo 1106 y concordantes del Código Civil .'

Y concluye, 'En atención a todo cuanto se ha expuesto, considerando este juzgador que la indemnización legal y tasada que resulta de la aplicación de las prescripciones contenidas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores no resulta adecuada y suficiente para reparar las consecuencias de un despido que resulta de todo punto injustificado, por ausencia de la más mínima expresión de causa, y, por ende, fraudulento, ni disuasoria para la empresa de cualquier propósito de reiterar esta conducta, debe desplazarse dicha norma interna y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo y en el artículo 24.b) de la Carta Social Europea (revisada), accederse a la pretensión deducida por la trabajadora demandante en cuanto a la fijación de una mayor indemnización que tenga en cuenta, como parámetros objetivos, el nivel de ingresos que hubiese mantenido la actora de haber conservado su empleo y las prestaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo estatal en concepto de subsidio por desempleo, de modo que el quantum indemnizatorio resulta determinado por la diferencia de ambos.

De este modo, teniendo en cuenta que la actora habría percibido unos emolumentos por importe total de 10.774,56 euros, a razón de un salario mensual de 775,83 euros desde el 5 de mayo de 2020 y hasta el 30 de junio de 2021, fecha ésta utilizada por la actora para realizar sus cálculos, tal como se desprende de la cantidad reclamada, y que ha percibido la cantidad total de 6.364,16 euros como subsidio por desempleo durante el mismo periodo de referencia, la indemnización por la declaración de improcedencia del despido impugnado debe fijarse en 4.410,40 euros, la cual resulta ligeramente inferior a la solicitada por la actora, lo que se debe exclusivamente al hecho de que ésta ha computado íntegro el mes de mayo de 2020 (775,83 euros) y este juzgador lo ha computado por 27 días de salario, al haberse producido el despido en fecha 4 de mayo de 2020 (27 días x 25,51 euros = 688,77 euros).

Por lo demás, la fijación de dicha indemnización adecuada no altera la opción que corresponde a la empresa demandada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de modo que dicha indemnización debe entenderse fijada exclusivamente para el caso de que la empresa no opte por la readmisión, con abono entonces de los salarios de trámite según el módulo salarial indicado en el ordinal primero del relato de hechos probados de la presente sentencia, esto es, 25,51 euros diarios.'

iii) Criterio de la Sala.

En el fundamento séptimo de nuestra sentencia de 23 de abril de 2021, rec. 5233/2020, a modo resumen señalamos con respecto a fijar en una sentencia de despido sin causa el derecho a recibir una mayor indemnización lo siguiente: ' Para dar respuesta al motivo forzoso es iniciar nuestro análisis recordando que, en el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada. En consecuencia, la compensación económica por extinción del contrato por decisión unilateral del empleador por causa no imputable a la persona asalariada o por incumplimientos contractuales graves de aquél que impiden la pervivencia del contrato no se calcula en base a los parámetros de cuantificación del daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados, sino que su cuantía viene fijada en la ley ( artículos 50 , 53 y 56 ET ). De esta forma el resarcimiento por el término del contrato se determina en forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios, con unos concretos y conocidos topes máximos.' Criterio que ha venido manteniendo su Tribunal en numerosas sentencias de forma reiterada, y que aquí, no consideramos necesarios reproducir. A lo cual añadimos que: 'Dicha regla general sólo tiene una excepción: cuando la decisión extintiva haya sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas, sino concurre la obligación de readmisión, por el expreso mandato del artículo 183 LRJS , en relación al artículo 53 CE ...'

En el presente caso el magistrado del primer grado jurisdiccional alcanza la conclusión que, por razón de la antigüedad acreditada, la indemnización resultante por aplicación de los límites legales por su carácter prácticamente residual no tendría efecto disuasorio ni sería adecuada para las circunstancias concurrentes, lo que sería contrario al Convenio 158 OIT y a la Carta Social Europea. Y en esa tesitura opta por hacer un juicio de convencionalidad, primando la norma internacional sobre la nacional.

Aunque doctrinalmente siempre se ha considerado por la mayor parte de autores que los Tratados Internacionales están jerárquicamente situados por encima de la Ley, la Constitución Española no contempla la vía compositiva en los supuestos de colisión entre ambos, en tanto que su artículo 96 se limita a consagrar un modelo monista. Sin embargo, sí lo hace el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre sobre Tratados y otros Acuerdos Internacionales, conforme al cual: 'las normas jurídicascontenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional'.

Pero ello conllevaba una pregunta adicional: qué órgano tiene la competencia al respecto.

Había quien mantenía que correspondía a los órganos judiciales ordinarios (que tienen atribuciones para hacer el control de legalidad de los reglamento, pero no para el control de adecuación a la Constitución de las leyes posteriores a la misma, ex art. 5 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) y la STC 173/2002 ); mientras que desde otros sectores se atribuía al propio Tribunal Constitucional, extendiendo por analogía las previsiones del art. 95.2 CE y 32 de la citada Ley 25/2014 (respecto a la contradicción del Tratado Internacional contra la propia Constitución ).

Esa cuestión ha sido abordada por la STC 140/2018, de 20 de diciembre (RTC 2018, 140) (con precedentes anteriores) En la misma el TC rechazó asumir esas competencias, dejando en manos de los jueces y tribunales la determinación de si prima o no la norma internacional sobre la ley española. Se destacaba a dichos efectos que esa elección es una mera cuestión de aplicación de normas sin que en el caso de que el órgano jurisdiccional se decantara por la norma supranacional se derivase en forma alguna un control de validez de la Ley.

Se afirma en dicha sentencia: 'El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo (RTC 1988, 49) , FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo (RTC 1993, 180) , FJ 3 ; 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto'.

Como ya se ha indicado previamente la sentencia de instancia -cabalmente conocedora de dicha doctrina- ha acudido a dotar de mayor primacía aplicativa al Convenio 158 OIT.

Y cabe recordar en este sentido que el artículo 10 de dicho convenio prevé en forma expresa que 'Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada'. Ante la exigua indemnización resultante en el presente supuesto y dadas las circunstancias concurrentes, la sentencia incrementó sensiblemente la indemnización aplicable, acudiendo a una argumentación sólida, extensa y motivada.

Sin duda que, de lege ferenda, sería aconsejable que el legislador efectuara una profunda revisión de nuestro modelo de despido y de extinción de contratos en tanto que el actual marco legal crea obvias disfunciones. Entre éstas resulta destacable que, con excepción de los despidos colectivos, nuestro ordenamiento no contempla en la actualidad ninguna singularidad en la calificación y/o los efectos de los despidos antijurídicos, por tanto, aquellos que sean contrarios a legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho. Superada por la doctrina jurisprudencial desde hace ya lustros la figura de la nulidad en estos casos emerge la evidente paradoja de la absoluta equiparación de efectos entre un despido que no supere el juicio de formalidad (por ejemplo, la omisión de la fecha de efectos o la insuficiencia de la misiva extintiva) con aquellos otros en los que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito o contrario a legalidad. Ello determina en la práctica que en nuestra realidad sea posible el desistimiento empresarial (aunque así no conste formalmente), lo que entra en contradicción flagrante con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio 158 OIT que en su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa. No ocurre así con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996, que reclama la concurrencia de 'razones válidas', en tanto que ésta no ha sido aún suscrita por el estado español (hallándose en los actuales momentos en fase de tramitación parlamentaria) y sin que la versión previa -sí ratificada- de 1961 contemple una similar tutela.

Ante esa anomia o legislación imperfecta en el terreno de lege data consideramos que es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad en los términos efectuados en el primer grado jurisdiccional. Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales.

Ocurre que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar 'adecuada' y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandis dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.

Por otra parte, tampoco resulta descartable que la 'indemnización adecuada' en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.

En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, que por cierto es la que nos acompaña, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos.

Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum.

Así distinta sería la conclusión de la Sala si el trabajador hubiese alegado los concretos daños y perjuicios (verbigracia la necesidad de desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado) y estos se hubiesen acreditado, pero como esto no fue así y la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad el recurso de la empresa habrá de acogerse fijando el quantum indemnizatorio por la indemnización por despido en exclusiva suma de 4.219,18 euros.'

iv) Resolución.

En primer lugar debemos recordar que en la fecha a la que se ciñen estos autos (en la fecha del despido 4-5-2020) no era de aplicación el art. 24 de la Carta Social Europea. La Carta Social Europea (CSE) fue ratificada por España el 6 de mayo de 1980, mediante Instrumento de 29 de abril (BOE 26 junio 1980) y entró en vigor para nuestro país el 5 de junio de ese mismo año. La Carta Social Europea (revisada) se abrió a la firma el 3 de mayo 1996 y entró en vigor el 1 de julio de 1999. España la firmó el 23 de octubre de 2000, pero la necesidad de adaptar algunos aspectos de la legislación española llevó a posponer su ratificación hasta el 29 de abril de 2021 (BOE 11 junio 2021). En BOE 8 de junio de 2021 aparece asimismo el Instrumento Internacional ratificando el Protocolo Adicional estableciendo un sistema de reclamaciones colectivas. La CSE revisada y el Protocolo entraron en vigor el 1 de julio de 2021. La Parte II de la CSE (revisada) contiene un rico contenido de derechos laborales y sociales, introducidos por la regla general conforme a la cual 'Las Partes Contratantes se comprometen a considerarse vinculadas, en la forma dispuesta en la parte III, por las obligaciones establecidas en los artículos y párrafos siguientes'. En el art. 24.b) de la Parte II, citada, bajo la rúbrica de 'Derecho a la protección en caso de despido' recoge que 'el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.' En el anexo de la CES (revisada) parte II, art. 24.4 con relación al derecho a la protección en caso de despido, se añade que 'Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales.'

A pesar de que no es de aplicación la CES (revisada), ello no impide que recordemos que el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), con relación a otros sistemas indemnizatorios por despido, como puede ser el italiano, ya se ha pronunciado a través de la Resolución de 11 de septiembre 2019 (nº 158/2017) -en igual sentido (Finnish Society of Social Rights c. Finlandia, Reclamación nº 106/2014, decisión de admisibilidad y de fondo de 8 de septiembre de 2016)- señalándose dos cuestiones relevantes por un lado, 'que cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean proporcionales a los perjuicios sufridos y suficientemente disuasorios es, en principio, contrario a la Carta (...)'; y por otro que 'Si existe un límite máximo de indemnización por daños pecuniarios, la víctima debe poder solicitar una indemnización por daños no pecuniarios a través de otras vías jurídicas y los tribunales competentes para la indemnización por daños pecuniarios y no pecuniarios deben decidir en un plazo razonable'.

Por tanto, haciendo nuestro el criterio recogido en nuestra sentencia de 23.04.2021 sobre la aplicabilidad al presente supuesto del art. 158 OIT, no pudiendo formar parte de la indemnización adicional por despido los salarios de tramitación por estar excluidos legalmente en aplicación del art. 56.2 del TRLET en los supuestos de despidos declarados improcedentes -excepto para los representantes de los trabajadores (art.56.4 del TRLET)- siempre que la empresa haya optado por la no readmisión, desde este momentos adelantamos que la trabajadora recurrente no podrá recibir la indemnización adicional que reclama.

No es desconocido para la Sala que como dicha exclusión no es una prohibición legal nada impediría que pudiéramos acudir por aplicación analógica ( art. 4.1 CC) para calcular una indemnización adicional o complementaria, como por otra parte ha hecho el órgano judicial de instancia, pero, si el legislador quiso sacar de nuestro ordenamiento el devengo de estos salarios de tramitación, que en otro momento de nuestra historia, sirvieron como instrumento de justificación del despido sin causa -supuesto de desistimiento empresarial- ahora el art 56.2 del TRLET no puede ser la referencia normativa a la que acudir para poder calcular dicha indemnización, cuando lo más correcto como a continuación razonaremos hubiere sido acudir a la institución que por semejanza regula el art. 281.2.b) de la LRJS, siempre claro está, que se acreditase la concurrencia de determinadas circunstancias y los perjuicios que el trabajador/a ha sufrido como consecuencia del despido.

Esta Sala, tal y como lo hemos plasmado en la sentencia citada, no perseguía otra cosa que proteger determinadas situaciones antijurídicas (fraude de ley, abuso de derecho, vulneración de norma imperativa o prohibitiva) en las que por concurrir determinadas circunstancias (pérdida de otro trabajo, situación personal y familiar generada por la pérdida de ingresos, daños morales, etcétera), la indemnización tasada o legal perdía toda su finalidad disuasoria o era cuantitativamente insuficiente (por aplicación del art. 1.1101 CC), pero, nunca que se cuantificará en función de la pérdida de ganancia (lucro cesante) que todo despido conlleva, de aceptar esa forma de cálculo sería tanto como atribuir a todos los trabajadores que han sido despedidos improcedentemente el derecho a percibir los salarios de tramitación, que ahora solo están previstos para el supuesto de readmisión o para los representantes legales, al margen de su opción. No negamos que se pueda acceder a un plus indemnizatorio complementario al previsto legalmente, pero sería el órgano judicial, constatada la existencia de unas especiales circunstancias y una vez ofrecida por la parte actora la debida justificación y cuantificación de los daños y perjuicios que situación había creado, el que decidiera a partir de esos elementos y de los que pueda aportar la contraparte si dichas circunstancias son suficientes para justificar la imposición de una indemnización superior a la legalmente tasada, y a partir de ahí, como señala el CEDS, fijar con el límite de lo solicitado una indemnización complementaria ajustada a lo daños y perjuicios acreditados.

A partir esa premisa, la pregunta que nos debemos hacer es si podríamos desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley que no ha previsto este tipo de indemnizaciones y aplicar una disposición contenida en un tratado internacional que indirectamente si las ha previsto. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ( SSTC 10/2019, 23/2019, 35/2019, 36/2019, 80/2019 y 87/2019), afirmando que los órganos judiciales nacionales puede proceder a realizar el correspondiente juicio de convencionalidad del derecho comunitario e internacional, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional, pero para ello, será preciso que concurran tres elementos: que la norma sea de obligado cumplimiento en España; si no lo es, que contenga un mandato claro que permita aplicarla directamente; y que sea contradictora con alguna norma nacional. Y el art. 24 del CES y el 10 Convenio 158 OIT se puede decir que son los suficientemente claros con relación a los supuestos de despidos no antijurídicos, pero son de dudosa aplicación directa con respecto a los despidos antijurídicos.

En estos momentos, tal y como está regulada la indemnización legal y tasada en nuestro ordenamiento, se puede advertir que en determinados casos está no es suficiente para convencer al empresario u a otros empresarios en un futuro de que eviten este tipo de decisiones ni para resarcir al trabajador de los daños y perjuicios que su decisión antijurídica le ha ocasionado. Un ejemplo claro, lo tenemos en aquel trabajador que deja su trabajo bien remunerado y fijo porque se le ofrece un puesto mejor en otro país al que se desplaza con un contrato indefinido y se le despide al mes siguiente de estar allí. En este supuesto, es evidente que la indemnización tasada no cubriría los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha provocado si el despido es sin causa y declarado improcedente. En esta situación o en similares corresponde al órgano judicial determinar en qué contexto fáctico se ha producido el despido, sus consecuencias, como también ponderar a la vista de la reclamación efectuada si es merecedora de ese plus de indemnizatorio en términos de cumplir una finalidad disuasoria y resarcitoria. Pero, lo que no es aceptable jurídicamente que cada órgano judicial de forma dispar y absolutamente discrecionalidad convierta esta solución en arbitrariedad.

La solución es compleja. Sin embargo podemos encontrar una buena solución a partir de lo que el CEDS ha venido resolviendo en otros países con relación al cumplimiento de lo dispuesto el art. 24 CES, y sobre todo, la solución que se dé debe ser similar a la decisión que en su día tomó la Sala IV del Tribunal Supremo poniendo un poco de orden a la hora de fijar la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo en la que decidió ofrecernos como la mejor referencia para su determinación el baremo de accidentes de circulación. Hace pocas fechas, la Sala IV del Tribunal Supremo (STS UD 28.03.2022 -Rec. 471/2020) acudiendo al juicio de convencionalidad con relación al contrato de apoyo de emprendedores decidió aplicar el art. 4 del CES, y usando la institución que nos ofrece el art. 4.1 CC por aplicación analógica estableció el derecho de una trabajadora a ser preavisada en los mismos términos que regula el art. 53.1.b) del TRLET a pesar de que la norma que regula dicho contrato nada al respecto establece.

Siguiendo ese ejemplo, en nuestro ordenamiento solo encontramos una semejanza a lo que en estos autos se está debatiendo que nos permita acudir a la aplicación analógica, y este precepto, como ya indicábamos en nuestra sentencia de 23.4.2021, sería el art. 281.2.b) de la LRJS para la ejecución de sentencias firmes de despido. No se le pasa por alto a la Sala que este precepto no fue previsto para situaciones como la que son objeto de esta litis, pero, es el único precepto que regula la posibilidad de imponer una indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades cuando concurran determinadas circunstancias.

Ahora bien, como se trata de una indemnización adicional o complementaria a la tasada legalmente (art. 56.1 del TRLET) que solo se devengará cuando concurran determinadas circunstancias, las cuales deben ser acreditadas, en ese caso mediante la correspondiente comparecencia de las partes (incidente de ejecución), lo lógico y razonable es exigir a la persona trabajadora que la reclame que acredite en el juicio las circunstancias que le hagan merecedora de ese plus indemnizatorio, y que además acredite el daño y perjuicios no pecuniarios (excluido el lucro cesante) que sustenta su reclamación, y a partir de dichos elementos fácticos, como hemos indicado más arriba, correspondería al órgano judicial dentro del límite que fija el art. 281.2.b) de la LJRS ponderar la indemnización que a juicio pudiere disuadir al empleador de proceder de la misma forma y resarcir al trabajador de todos los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha ocasionado y que la indemnización legal no ha podido cubrir. Es evidente, que esta propuesta solo debe ser una solución provisional, mientras esperamos que el legislador proceda a adaptar nuestra normativa al art. 24 CSE (revisada).

En el presente caso, como hemos reflejado en otra parte de este fundamento, la actora únicamente reclamó en concepto de indemnización adicional los salarios dejados de percibir, sin acreditar ni la concurrencia de ninguna circunstancia que los justificase, ni otro daño y perjuicio de los que hemos señalado al que esta Sala pudiera acogerse para otorgarle una indemnización superior a la que legalmente le correspondía percibir. En esta situación por decisión mayoritaria de la Sala no podemos aceptar su reclamación por cuanto como la ha propuesto no sería ni disuasoria ni resarcitoria, sino más bien punitiva, y este tipo de indemnizaciones no están contempladas en nuestro ordenamiento, por lo que procede estimar el recurso y previa revocación en parte de la sentencia, procede condenar a la demanda únicamente al pago de la indemnización legal y tasada en la cuantía de 478,41€, manteniéndose el resto de los pronunciamientos sin modificación alguna.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por HOTEIFIVE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Reus, de 16 de julio de 2021, en los autos núm. 650/2020, instados por Eufrasia, frente a la empresa recurrente y el FOGASA, y una vez revocada la sentencia, se desestima la demanda en aquello que se circunscribe a reclamar una indemnización adicional -los salarios dejados de percibir entre la fecha del despido y la fecha de la celebración del juicio-, manteniéndose el resto de los pronunciamientos, con el único derecho a recibir en concepto de indemnización por despido 478,41€, y no la que 4.410,40€ que contiene en el fallo de la sentencia impugnada. Sin costas.

Una vez que esta sentencia alcance su firmeza procédase a devolver a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir, así como la consignación, descontando la suma objeto de la condena, si la empresa en ese momento no la hubiere voluntariamente abonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL ILMO. SR. MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ

Debo aclarar que estoy básicamente de acuerdo con la sentencia en prácticamente todas sus reflexiones, salvo en la caracterización de las obligaciones de acreditación de las circunstancias que le hagan merecedora de ese plus indemnizatorio del art. 281.2 b) LRJS.

En efecto, en mi opinión el criterio fijado en las previas sentencias de la sala de no aplicar el carácter tasado de la indemnización del art. 56 ET no sólo reclama la antijuridicidad (fraude de ley, abuso de derecho, vulneración de norma imperativa o prohibitiva) sino también que la indemnización que resulte del marco legal sea manifiestamente insuficiente. Por tanto, no se trata sólo de efecto disuasorio, sino también de insuficiencia de la compensación legal (esta última en relación al art. 1101 CC). Se articula de esta manera una especie de tertium genus entre la indemnización por vulneración de derecho fundamentales (básicamente disuasoria en relación a perjuicios morales) y la civil ordinaria (lucro cesante y daño emergente y, en su caso, daños morales). De esta forma lo primero a analizar es si la indemnización que resulta del art. 56 ET es o no suficiente en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes y, una vez superado ese juicio, determinar si concurre antijuridicidad. Y a diferencia del daño moral -de aplicación automática, conforme a la doctrina del TC-, en estos casos corresponde, en principio, a la parte actora acreditar unos mínimos perjuicios. Por ejemplarificar: si por la antigüedad y el salario la indemnización resultante de la aplicación del marco legal es elevada no hace falta ir más allá. Sin embargo, si en función de las circunstancias concurrentes la indemnización es manifiestamente insuficiente y el despido es claramente antijurídico es entonces cuando resultaria possible dejar de aplicar la indemnización tasada. Ciertamente ello requerirá en principio que en la demanda la parte actora haya ofrecido unos mínimos parámetros para determinar la cuantía (compensación por la pérdida de otro trabajo, dificultades personales, efectos psicológicos del despido, situación generada por la pérdida de ingresos, etc.) que obviamente no serían vinculantes, pudiendo el órgano judicial ponderar la indemnización.

Sin embargo en mi opinión esa exigencia de indicación de los daños adicionales derivados del despido no opera en relación a la aplicación analógica del articulo 281.2 b) LRJS, en tanto que ello no deriva tanto de la insuficiencia indemnización, sino de la antijuridicidad del despido. Si consideramos -como hecho en pronunciamientos previos- que no es descartable acudir a la aplicación analógica del mentado precepto en casos como el presente cabrá reseñar que el mismo otorga la posibilidad de superar el límite indemnizatorio legal en atención a las 'circunstancias concurrentes' y los 'perjuicios ocasionados', dejando en manos del juez la posibilidad de señalar una cantidad adicional de quince días por año de servicio. Observe, por tanto, que ni tan solo se regula en dicho precepto una petición expresa de parte, por lo que, a mi parecer, la aplicación analógica de la norma referida no exige que se acrediten las circunstancias generadoras del plus indemnizatorio.

Por tanto, si la indemnización es insuficiente corresponderá -como se afirma en la sentencia- una mínima indemnización de los posibles daños adicionales desde la estricta perspectiva de la insuficiencia de la cantidad resultante. Sin embargo, ello no será así cuando, acreditada ésta, se valore el factor de antijuridicidad, supuesto en el que esa mínima carga probatoria de la parte demandante no resulta ya exigible.

En mi opinión en el presente caso -estando de acuerdo en que no es posible acudir a los salarios de tramitación para dicha finalidad- existían suficientes elementos de antijuridicidad a fin y efecto de aplicar el artículo 218.2 b) LRJS en forma analógica, incrementando la indemnización legal. Y en tanto que esa hermenéutica comportaría una estimación parcial de la demanda resulta imposible efectuar un voto concurrente, por lo que debo manifestar mi discrepancia en forma de voto particular en este concreto aspecto.