Sentencia Social Nº 3198/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9295/2006 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0000278

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 3 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3198/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Encofrados Rocamed S.L. y Luis Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha tres de julio de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 83/2006 y siendo recurrido/a PROMOCIONS GARANGOU S.L y INSS G. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de febrero de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que SE DESESTIMA la demanda formulada por Luis Carlos contra el INSS, ENCOFRADOS ROCAMED, SL y PROMOCIONS GARANGOU, Sl.L., confirmando la resolución del INSS de 9.2.2006. y absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Que SE DESESTIMA la demanda formulada por ENCOFRADOS ROCAMED. D.L. y PROMOCIONS GARANGOU S.L. contra INSS y Luis Carlos , confirmando la resolución del INSS de 9.2.2006, y absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Lluis Villaba, nacido el día 24 de febrero de 1.960 se halla afiliado a la Seguridad Social, régimen general, siendo su oficio a la fecha del accidente que se dirá, el de encofrador oficial segunda.

El actor prestaba sus servicios para la demandada "ENCOFRADOS ROCAMED, S.L." dedicada a la actividad de construcción, subsector de estructuras. La indicada mercantil tenía aseguradas las contingencias profesionales con la entidad MUTUA EGARA. (No discutido).

SEGUNDO.- En fecha 26.4.2004 el trabajador se encontraba prestando sus servicios como encofrador oficial 2ª para la empresa Encofrados Rocamed, S.L., en la población de Lloret de Mar, en un edificio en construcción sito en la Avda. del Reiral , 58. El actor estaba situado sobre el entarimado de madera que constituïa el encofrado cedió al peso del trabajador, de modo que éste se precipitó a la planta inferior cayendo desde una altura aproximada de tres metros. La causa inmediata del accidente fue un encofrado mal colocado, por el fallo de una de la piezas metálicas (cabezal de doble cuña, "cangrejo") sobre las que se apoyan las tablas del encofrado . (Hecho no discutido).

TERCERO.- A consecuencia del accidente, el actor permaneció en situación de baja médica desde la fecha del accidente (26.04.04) hasta el 04.05.05 en que fue dictada resolución por el I.N. s.s. (expte. 17/2.005-504008 ) por la que se declaraba al actor afecto de la lesión permanente no invalidante determinado el siguiente cuadro residual. Fractura calcáneo izquierdo, tratamiento conservador.

Subsumiendo aquella patología en el baremo núm. 90. Anquilosis articulación subastragalna , documental folios 40 a 42).

CUARTO.- En 13.7.05 el trabajador interpuso ante el INSS solicitud de recargo de prestaciones, que fue denegada por resolución de 10.11.2005.

Interpuesta reclamación previa contra la misma, en fecha 9.2.2006 el INSS dicta resolución resolviendo dicha reclamación previa, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta d medidas de seguridad en dicha accidente, imponiendo a las empresas demandadas solidariamente el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social que perciba el actor (Documental, folios 46 a 48). Las infracciones que se le imputaban a las empresas era: las contenidas en el Anexo IV, parte A.2, parte C. 1 y parte C.11 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

QUINTO.- Promociones Garangou, S.l., realizó en febrero de 2003 un Estudio de Seguridad y Salud para el proyecto de ejecución del edificio (folios 358 a 547). En dicho estudio se evalúa como crítico el riesgo de caídas de personas a diferente nivel, con probabilidad alta y de mucha gravedad (folio 398). El trabajador había recibido información sobre el procedimiento de seguridad para estructuras de hormigón armado (folios 548 a 556), entregada por Encofrados Rocamed, S.L. La empresa incumplió su obligación de cumplir y hacer cumplir a su personal el plan de seguridad y salud y las disposiciones mínimas de seguridad en el lugar de trabajo durante la ejecución de la obra. No se acredita quién colocó el "cangrejo" ni quien lo verificó. (Testificales Sr. Merino, Sr. El Hamdaui, confesión trabajador).

SEXTO.- La resolución de la Dirección Provincial del INSS de Girona que impone el recargo, es impugnada por las empresas con la interposición de la demanda de autos. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ENCOFRADOS ROCAMED, S.L., y Luis Carlos , que formalizaron dentro de plazo, siendo impugnado el recurso de Encofrados Rocamed, S.L, por Luis Carlos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó las demandas formuladas por el trabajador accidentado y por las empresas en reclamación por recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, interpone tanto el trabajador como las empresa Encofrados Rocamed S.L., sendos recursos de suplicación. En primer lugar se abordará el recurso presentado por la empresa y posteriormente el presentado por el trabajador

La empresa recurrente interpone el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas en el acto de juicio.

En primer lugar pretende la recurrente la supresión del párrafo final del hecho probado quinto, al afirmar que: "La empresa incumplió su obligación de cumplir y hacer cumplir a su personal el plan de seguridad y salud y las disposiciones mínimas de seguridad en el lugar de trabajo durante la ejecución de la obra". Entiende la recurrente que dicha manifestación es un valoración jurídica que contiene una predeterminación del fallo de la sentencia.

En segundo lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia en el sentido de hacer constar en él el párrafo siguiente: "La empresa cumplió su obligación de cumplir y hacer cumplir a su personal el plan de seguridad y salud y las disposiciones mínimas de seguridad en el lugar de trabajo durante la ejecución de la obra". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 552 a 556 y 558 a 632.

El motivo no puede prosperar. Por lo que se refiere a la primera pretensión cabe decir que aunque ciertamente la expresión en sí misma pueda resultar predeterminante del fallo y quizá no debiera de constar en el relato fáctico sino en los fundamentos de derecho de la sentencia, el cauce adecuado para solicitar la supresión, dentro del relato fáctico de la sentencia, de determinados hechos, que la parte suplicante considera que pudieran ser predeterminantes del fallo, o bien simplemente que en realidad no son tales hechos, sino auténticas valoraciones jurídicas es el de la letra a) y no la b) del artículo 191 , ya que aunque mediante dicho cauce procesal se pretenda la revisión de los hechos probados, en realidad, no se trata de tal cosa, sino de llevar al ánimo del Tribunal que los supuestos hechos probados no son tales, sino auténticas valoraciones jurídicas. En cualquier caso, de admitirse su supresión, tampoco ello tendría por qué afectar a la parte dispositiva de la sentencia.

Respecto de la segunda pretensión, precisamente ésta es contradictoria con los argumentos utilizados por la recurrente a favor de la pretensión antes mencionada, y sirven para rechazar su sustitución, ya que una redacción como la propuesta supone una predeterminación del fallo, dándose además la circunstancia que, de admitirse tal modificación, ésta resultaría contraria a la argumentación esgrimida en la sentencia

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la empresa recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 123 del TRLGSS , así como la jurisprudencia que lo desarrolla.

A juicio de la recurrente, la causa del accidente fue un encofrado mal colocado, por el fallo de una de las piezas metálicas denominada "cangrejo" sobre las que se apoyaban los tablones del encofrado. Por tanto, el sistema falló por dos motivos: en primer lugar se colocó mal el llamado "cangrejo" y en segundo lugar, no se revió de la forma adecuada. El hecho de no poder identificar quien era la persona que supervisó aquél "cangrejo" mal colocado es un hecho al que el juzgador de instancia da mucha importancia, sin embargo, correspondía a los oficiales (y entre ellos al actor), verificar dichas piezas.

Por tanto, la infracción que se imputa a la empresa es la de faltar a su obligación de vigilancia, control y supervisión del sistema, pretendiendo que practique una vigilancia continua y absoluta, y un seguimiento individualizado del cumplimiento de las medidas de seguridad por cada uno de los trabajadores, lo cual resulta imposible. Además, la obra estaba provista de todas las medidas de seguridad previstas en el Plan de Seguridad; todos los trabajadores disponían de la información y formación sobre el procedimiento de seguridad para las estructuras de hormigón armado; existía un sistema de montaje de encofrado homologado y aprobado por uno de los Institutos más prestigiosos a nivel nacional; existía un encargado de obra que supervisaba que los trabajadores revisaran el sistema una vez que éste quedaba fijado; pero sobre todo, y lo más importante, la Inspección de Trabajo no imputó ninguna infracción en la empresa, ya que entendió que ésta no había cometido ningún tipo de infracción en materia de prevención de riesgos laborales.

Por tanto, la responsabilidad "in vigilando" del empresario tiene un límite que es hacer todo lo que estaba previsto en el plan de seguridad ya que en caso contrario, el deber de vigilancia implicaría que en todos los accidentes de trabajo, la empresa sería responsable. Concluye la recurrente señalando que el recargo de prestaciones tiene un carácter sancionador y que por tanto ha de ser interpretado restrictivamente, como ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo, debiendo en consecuencia revocarse el recargo impuesto del 30% por la sentencia de instancia.

El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Son requisitos para su concurrencia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial: a) la existencia de un accidente de trabajo que de lugar a las prestaciones ordinarias de Seguridad Social; b) La falta de adopción de medidas de Seguridad y Salud en el trabajo establecidas de manera genérica o específica, en las normativas preventivas; c) La existencia del nexo causal entre la falta y el siniestro; y d) La existencia de un perjuicio causado por el accidente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia han ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por más que insista la empresa en que eran los propios trabajadores los encargados de la verificación del sistema, y que su perito indique que la causa del accidente fue una incorrecta revisión del mismo, ello no puede ser totalmente imputable a los trabajadores, porque la empresa tiene unos deberes de vigilancia concretos que le impone la normativa que se estima infringida por la resolución del INSS que decreta el recargo de prestaciones. La empresa no acreditó quién colocó el "cangrejo" defectuoso ni quién lo verificó.

La obligación de seguridad que tiene la empresa con los trabajadores no se agota con darles los medios normales de protección, sino que viene además obligada a una adecuada vigilancia del contenido de sus instrucciones, que deben tener, no solo la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio encomendado, sino además de la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, y al control de la debida utilización por el trabajador de las medidas de seguridad puestas a su disposición. El deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria e incluso los despistes u olvidos del empleado entran dentro de la esfera de prevención del empresario.

Si la empresa no ha sido capaz de acreditar quién colocó el cangrejo, ni sabe quien lo revisó, está faltando a sus obligaciones de vigilancia y control y supervisión del sistema, y es responsable de la estabilidad de la estructura, y de hacer cumplir a sus empleados las normas de seguridad. A ello se ha de unir que, a juicio del magistrado de instancia, la empresa, tanto en el acto de juicio como en sus declaraciones ante la Inspección de Trabajo, fue claramente evasiva, trasladando la responsabilidad de la estabilidad de la estructura a los trabajadores.

Sea como fuere, la empresa ha incumplido el Anexo IV, parte A.2, parte C.1 y parte C.11 del RD 1267/97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y es clara la relación causa-efecto entre la falta de cumplimiento de estos preceptos y el accidente. Partiendo del inatacado hecho probado segundo , resulta evidente que si el encofrado no resistió el peso del trabajador al deambular sobre él, se debía a que carecía de la oportuna estabilidad mínima que exige el apartado b) de aquella norma. Y si los encofrados "sólo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección de persona competente" (apartado a) de la misma norma), la propia mecánica del accidente evidencia la insuficiencia o ausencia de vigilancia, control y dirección por persona competente.

Por lo que se refiere a la presunción "irus tantum" de certeza del acta de la Inspección de Trabajo, el juzgador de instancia razonó acertadamente por qué motivos dicha presunción decae en el caso de autos, siendo al juez de instancia a quien corresponde, conforme al artículo 97.2 de la LPL valorar la prueba, básicamente si se tiene en cuenta que el Inspector redactó el acta a partir de los testigos referenciales.

TERCERO.- Presenta el trabajador recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende el trabajador, que la sentencia de instancia infringe el artículo 123.1 del TRLGSS por imponer un porcentaje del 30% y no del 50%, e insiste en que la sentencia incurre en una falta de motivación a la hora de justificar por qué se impone el 30% y no el 50%, limitándose a decir que ello es así simplemente por entenderse proporcionado a la gravedad de la falta cometida por las empresas.

El motivo no puede prosperar. Respecto a la posible falta de motivación de la sentencia a la hora de imponer el 30% del recargo y no del 50% cabe decir que es conocida la jurisprudencia que ha entendido que para cumplir el mandato contenido en la LPL sobre la motivación de las sentencias, no es necesario que los razonamientos del juzgador de instancia hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, ni implica que aquél deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni es exigible una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de otro, permitir su eventual control jurisdiccional, mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Es decir, los razonamientos han de ser suficientes para justificar los motivos de la resolución judicial, en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria, ilógica o absurda conclusión. En el caso de autos la sentencia ha sido suficientemente motivada, puesto que recoge las razones y fundamentos legales del fallo que ha de dictarse, con expresión de las normas jurídicas aplicables al caso. En ningún momento infringe por tanto la sentencia estas garantías dado que justifica y alega las razones del fallo.

Respecto a la infracción del artículo 123 de la LGSS , ciertamente, dicho precepto no concreta el procedimiento o mecánica para precisar el porcentaje a aplicar en materia de recargo de prestaciones, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. La inexistencia de precepto alguno en la normativa de Seguridad Social reguladora del recargo de prestaciones, que establezca los parámetros a seguir para calificar la "gravedad" de la falta, hace que tenga que estarse a criterios normativos tales como la peligrosidad de las actividades, el número de trabajadores afectados, la actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, etc que hayan sido establecidos en la legislación preventiva.

Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz".

En el caso de autos, la Dirección Provincial del INSS impuso el incremento en el 30%, no apreciando esta Sala que deba el mismo ser modificado, teniendo en cuenta las circunstancias, el riesgo, así como el resultado, y por entenderse proporcionado a la gravedad de la falta cometida por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Encofrados Rocamed S.L., y D. Luis Carlos , contra la sentencia de 3 de Julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gerona en los autos nº 83/2006, seguidos a instancia de D. Luis Carlos contra Encofrados Rocamed S.L., Promocions Garangou S.L. y el INSS, y de otra parte instados por Encofrados Rocamed, S.L., y Promociones Garangou contra el INSS y D. Luis Carlos , confirmando íntegramente la misma y dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.