Sentencia Social Nº 3198/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0014656

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 4 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3198/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por CALIFORNIA GARDEN, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 30 de octubre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 681/2009 y siendo recurrido/a Rosendo y Jesús María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-5-09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda presentada por Rosendo y Jesús María contra CALIFORNIA GARDEN, SA., debo declarar y declaro improcedente el despido aquí enjuiciado del que fue objeto la parte actora el día 06.04.09 condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir a la parte accionante en su puesto de trabajo o por indemnizarla en las cantidades siguientes:

Rosendo : 4263,75 euros

Jesús María : 4093,20 euros

Con la advertencia de que de no ejercitar la opción dentro del plazo indicado, mediante escrito o comparecencia en este Juzgado, se entenderá que procede la readmisión de los trabajadores, y, cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta la notificación de esta sentencia, ambos inclusive a razón de 45,48 euros diarios.

Aclarado por Auto de fecha 24 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo de aclarar y aclaro la sentencia dictada en el presente proceso en fecha 30 de octubre de 2009 , en el sentido de entender que la indemnización que corresponde a Don. Jesús María es la de 4.263,75 euros; manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada CALIFORNIA GARDEN, SA., con arreglo a las siguientes condiciones:

Rosendo , desde 12.05.05, mediante contrato laboral fijo-discontinuo indefinido con categoría profesional de camarero, y salario 45,48 euros diarios con prorrata de pagas extras.

(no controvertido)

Jesús María , desde 20/05/05, mediante contrato laboral fijo-discontinuo indefinido con categoría profesional de ayudante de camarera, y salario 45,48 euros diarios con prorrata de pagas extras.

(no controvertido)

SEGUNDO.- La parte actora ha prestado sus servicios durante los periodos siguientes:

Rosendo .

Temporada 2005, inicio12/05/05. fin, 16/10/05; total dias. 158

Temporada 2006. inicio 10/04/06, fin 31/10/06; total dias 205

Temporada 2007. inicio 02/04/07, fin 21/10/07; total dias 203

Temporada 2008. inicio 01/05/08, fin 20/10/08; total dias 173

Total de días trabajados: 739.

Jesús María .

Temporada 2005, inicio 20/05/05, fin 08/10/05; total dias 158

Temporada 2006, inicio 10/04/06, fin 31/10/06: total dias 205

temporada 2007, inicio 02/04/07, fin 21/10/07; total dias 203

temporada 2008, inicio 01/05/08, fin 20/10/08; total dias 173

Total de días trabajados 726.

(no controvertido)

TERCERO.- La empresa en fecha 14.03.09, respecto de Rosendo , y el 16.03.09 respecto de Jesús María , remitió carta certificada con el siguiente tenor literal:

"Muy Sra nuestra: Estando Ud. vinculado a esta empresa mediante contrato para la realización de trabajos que tiene el carácter de fijos discontinuos por factores estacionales, ponemos en su conocimiento que la actividad productiva dará comienzo el próximo día 6 de abril, en virtud de este llamamimento deberá acudir a su puesto de trabajo. Atentamente"

(Documento nº2 y nº3 de la demandada)

CUARTO.- Los actores se personaron en su puesto de trabajo en la fecha establecida en la carta de 06.04.09. El director del hotel les manifestó de forma verbal que no se podían reincorporar a su puesto de trabajo. Seguidamente en fecha 07.04.09 los actores remitieron burofax solicitando ratificación del despido.

(documental nº1 de la parte actora)

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo representativo o sindical.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación por el actor en fecha 29.05.09 el acto se celebró el siguiente día 14.05.09, con el resultado sin efecto.

Se da por reproducido el contenido del acta.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión contenida en la demanda y declaró la existencia de despido calificándolo de improcedente, se alza la empresa formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Que mediante el amparo procesal citado, la recurrente empresa denuncia la infracción del art. 23 del convenio colectivo de la industria de hostelería y turismo de Cataluña, que en lo que al asunto de autos se refiere señala:

El llamamiento al trabajador se efectuará con 15 (quince) días como mínimo de antelación a la apertura del establecimiento mediante carta certificada con acuse de recibo. En dicha misiva se le notificará expresamente la fecha de su incorporación. El trabajador llamado deberá dar respuesta en el plazo máximo de diez días naturales desde el acuse de recibo por el mismo procedimiento. El incumplimiento por el trabajador de tal formalidad implicará su renuncia al puesto de trabajo.

La base de la censura se asienta en la afirmación de que recibido por los trabajadores demandantes la carta en la que se les notificaba la fecha de incorporación por inicio de la temporada, éstos no procedieron a dar respuesta de conformidad mediante el mismo sistema en el plazo de los diez días a los que se refiere el precepto citado.

Que ello sería así y la pretensión del recurrente debería merecer favorable acogida, si no se contuviera en la sentencia origen de las presentes actuaciones la afirmación de que era práctica habitual de la empresa el no exigir la contestación.

Que tal como señala nuestra sentencia de 16 de abril de 2010 al resolver un supuesto similar pero referido a otro trabajador de la empresa en las mismas circunstancias, la práctica empresarial generó en los trabajadores una confianza en la no exigencia de dicho requisito, requisito que se establece en beneficio de la empresa y con la finalidad de saber con anterioridad al inicio del período laboral, cuantos trabajadores se reincorporarán y evitar que iniciada aquélla pueda no comparecer el trabajador con los perjuicios organizativos que pudiera conllevar la búsqueda precipitada de un sustituto. Pues bien, la reiterada no exigencia de dicho requisito no puede desvincularse de la obligación que el art. 7.1 del CC establece respecto del necesario ejercicio de los derechos conforme al principio de buena fe, principio que es reiterado por el ET en su art. 20.2 cuando señala ad pedem litterae que el trabajador y empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

Vulnera la empresa dicho principio de bona fides, cuando sorpresivamente y sin previo aviso alguno, exige la comunicación que nunca había exigido; y como no puede protegerse el abuso de derecho, la Sala debe entender correcta la actuación de los trabajadores que como en años anteriores se reincorporaron a su puesto de trabajo en la fecha que la empresa les comunicó el inicio de la temporada, no evidenciándose ninguna voluntad de ningún tipo, ni clara ni indiciaria de dejar sus puestos de trabajo, por lo que la manifestación de la empresa de no dejarlos incorporarse realizada verbalmente por el director del hotel no puede sino reputarse como despido verbal e improcedente, como se desprende del contenido del art. 55 del ET .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CALIFORNIA GARDEN SA contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona , dimanante de autos 681/09 seguidos a instancia de D. Rosendo y Jesús María y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.