Sentencia Social Nº 32/2009, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 34/2009 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00032/2009

Sent. Nº 32-2009

Rec. 34/2009

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a doce de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 34/2009 interpuesto por D. Emiliano asistido de la Lda. Dª Elvira Gonzalez Fernandez de Tejada contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 18 DE JULIO DE 2008, y siendo recurrido METZELER AUTOMOTIVE PROFILE SYSTEMS IBÉRICA S.A. asistido de la Lda. Dª Maria Garcia Herráiz, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Emiliano se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra METZELER AUTOMOTIVE PROFILE SYSTEMS IBÉRICA S.A. en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 18 DE JULIO DE 2008 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios laborales para la Empresa demandada METZELER AUTOMOTIVE P.S. IBERICA, S.A., en virtud de contrato escrito, desde el 26/08/1996, con la categoría de Oficial de 2ª y salario mensual de 2.531,33 Euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. La actividad de la Empresa es la de fabricación de componentes para el automóvil y aplica el Convenio Colectivo de la Industria Química, contando en la actualidad con unos 400 trabajadores. No ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.- El día 4 de Abril de 2008, se le hizo entrega al demandante de la carta de despido, fecha el día 3 de Abril con efectos de esa misma fecha. Esta sanción del despido, es concreto se imputó al demandante la comisión de una falta laboral muy grave, por los siguientes hechos:

"En fecha 15 de febrero de 2.008 la entidad MC Mutual comunicó a esta empresa que en fecha 12 de febrero de 2.008 se había procedido a suspender la prestación económica que usted percibía en concepto de subsidio de incapacidad temporal ya que había comprobado que venía desarrollando actividades laborales encontrándose en situación de Incapacidad Temporal.

Tras recibir la citada comunicación esta parte se puso en contacto con la entidad MC Mutual, la cual informó verbalmente de los hechos constitutivos de dicha infracción conforme a las investigaciones llevadas a cabo por esta.

Según esta información, el pasado 12 de febrero, encontrándose usted en situación de incapacidad temporal, fue visto en torno a las diez de la mañana cargando madera y otros materiales de un bajo cercano a su domicilio en una furgoneta Citroén Berlingo, matrícula 4257 CZP. Una vez cargado el vehículo usted se dirige a una empresa de muebles, IDEMA, S.A., en la cual descarga parte de las tablas introducidas anteriormente en el citado vehículo.

Posteriormente, usted se dirigió a la inmobiliaria REYCO donde se reúnen con dos personas. Con una de dichas personas, la cual conducía una furgoneta con un rótulo en el que constaba "PLADUR", se reunió posteriormente en el bar "H".

Con fecha 14 de febrero de 2008, tras ser informado usted por la entidad MC Mutual de la suspensión del abono de la prestación por Incapacidad Temporal por los motivos anteriormente expuestos, usted solicitó su inmediata reincorporación a la empresa (alta médica).

Dicha conducta es constitutiva de un fraude en tanto en cuanto:

- En el supuesto de entenderse que aun no estaba recuperado de sus lesiones la realización de otras actividades laborales perjudica la recuperación del actor.

Si el trabajador entendiese que estaba recuperado y estaba capacitado para desempeñar una actividad laboral debería reincorporarse a su puesto de trabajo en la mercantil Metzeler Automotive Profile Systems Ibérica, ya que si continúa percibiendo la prestación de incapacidad temporal y presta simultáneamente otros servicios retribuidos está cometiendo un fraude al percibir la prestación de manera indebida".

Por parte de la empresa se invoca la falta tipificada en el Art. 61.3 del Convenio de la Industria Química relativo a la "Simulación de enfermedad o accidente".

TERCERO.- Previamente, el día 31 de Marzo de 2008, la Empresa demandada le había entregado otro escrito, como iniciación de expediente contradictorio, comprensiva de hechos y tipificación de los mismos como falta laboral muy grave, que fueron (los hechos) literalmente reproducidos en la carta de despido. El demandante presentó escrito de alegaciones, oponiéndose a la actuación disciplinaria de la Empresa y negando haber cometido ilícito laboral alguno. Concretamente, el demandante alegó en su defensa lo siguiente:

"Primera.- El compareciente presta sus servicios laborales desde 1990, sin haber sido anteriormente sancionado o amonestado de forma alguna.

Segunda.- Hacia mediados del pasado mes de Diciembre de 2007 sufrió accidente doméstico, cuando manipulaba la lavadora de su casa y se dio un grave corte por atropamiento en el dedo pulgar de su mano derecha. Le supuso pérdida importante de piel, herida cortante que afectó a la primera falange y a la uña, y tuvo que ser atendido en Urgencias por Médico Traumatólogo que cosió la herida.

Esta herida, apreciable a simple vista hoy en día, le ha ocasionado rigidez en la piel (zona de la huella dactilar), menos sensibilidad en el dedo, cierta rigidez en la articulación del dedo y en radiografía se aprecia la existencia de una mota de pintura o de metal dentro de la piel. Precisó de rehabilitación que la tenía prescrita incluso hasta la semana del 11 al 15 del pasado mes de Febrero y, por esas fechas, estaba citado para visita en el Centro de Salud de Haro con el Dr. Maximino , que fue el Médico Traumatólogo que le atendió en Urgencias.

La existencia de esta grave herida que motivó la baja médica para el trabajo y las circunstancias expuestas, son comprobables a través del SERIS pues fue atendido por este servicio público de salud.

Tercera.- Aproximadamente hacia el día 13 de Febrero, recibió aviso de la Mutua M.C. Mutual y se presentó allí de inmediato. Le comunicaron en la Mutua que se le consideraba de alta médica para el trabajo, a pesar de que continuaba con la rehabilitación, que estaba pendiente de visita con el Médico Especialista y de que el Médico de Cabecera no le había dado el parte de alta. El compareciente atendió esta decisión de la Mutua y se reincorporó a su trabajo hacia el día 14 de Febrero a pesar de que tenía dificultades para utilizar plenamente la mano derecha (es diestro), se esforzaba para la debida alimentación de las máquinas (2 líneas de trenes), tenía dificultad para trasladar la carretilla y debía utilizar la tijera de cortar goma don la mano izquierda.

Cuarta.- El compareciente no realizó ninguna actividad laboral en el periodo de tiempo que se menciona en este escrito y en modo alguno que fuese retribuida. Antes de 1990 fue trabajador autónomo y posteriormente sólo es trabajador por cuenta ajena de Metzeler y no realiza otros trabajos remunerados.

Con respecto a los hechos acontecidos el día 12 de Febrero de 2008, y que se mencionan en espliego de cargos, se alega lo siguiente:

Por la mañana y probablemente hacía las 10 horas, pudo estar en la lonja de la CZ Santo Domingo (cercana a su domicilio) que la emplea de garaje para su coche y el de su hijo, y como trastero. Allí pudo recoger unos rodapiés de madera de poco peso para llevarlos a la empresa Idema S.A., y pedir que se los barnizasen, pues posteriormente los quería colocar en su domicilio, cuando tuviese la mano derecha en condiciones. Estas tiras de madera de poco peso las dejo en la citada empresa. Después pudo dirigirse a la Inmobiliaria Reyco de la que es comercial un tal Chato (apodo), que es amigo de su hijo Julio y con el que estuvo hablando un rato. Seguidamente fue en su coche al Bar "H", que es atendido los fines de semana por el citado Joan y en ese Bar estuvo un rato hablando con otras personas. El vehículo Citroén Berlingo, matricula 4257CZP propiedad del compareciente, no es una furgoneta industrial y la emplea a diario para acudir a su trabajo como Oficial 2" de Metzeler.

Quinto.- Los hechos expuestos en las precedentes alegaciones no suponen ilícito laboral alguno, ni fraude respecto de la situación de incapacidad temporal para el trabajo, en el periodo señalado anteriormente.

Lamento haber causado involuntariamente este incidente y agradezco la atención que presten a este escrito".

A pesar de lo expuesto y de que, en todo caso, los hechos expuestos en la carta de despido no determinan actividad laboral ni remunerada, por lo que no justificarían en modo alguno el despido, sin embargo la Empresa demandada no tomó en consideración las alegaciones del demandante, pues previamente había decidido amortizar su puesto de trabajo, al igual que había tramitado en este año 2008 incluso expediente de regulación de empleo para reducir considerablemente su plantilla, extinguiendo la relación laboral con mas de 90 trabajadores.

CUARTO.- Se considera probado que el actor, en situación de Incapacidad Temporal como consecuencia de un corte con atropamiento en el dedo pulgar de su mano derecha por un accidente doméstico, fue objeto de una investigación por la Mutua de Accidentes de Trabajo, comprobándose que el 12 de febrero de 2008 cargaba materiales de madera desde un local bajo cercano a su domicilio, utilizando la mano derecha de cara a la sujeción de varias tablas, dirigiéndose posteriormente a una empresa dedicada a la fabricación de puertas y armarios (INDEMA folio 115), donde descargó parte del material que había cargado, reuniéndose posteriormente con dos personas en la inmobiliaria Reyco, todo ello conforme consta en el informe de detectives obrantes a los folios 69 y siguientes de las actuaciones y en el reportaje fotográfico anexo, cuyo contenido se tiene por reproducido a estos efectos (reconocido en cuanto a su realidad sin formular objeción por el trabajador). Le fue suspendida la prestación de IT (Folio 110) y se incorporó al trabajo en Metzeler voluntariamente a continuación.

QUINTO.- Con fecha 14 de Abril de 2008, tuvo lugar el preceptivo Acto de Conciliación ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de intentado sin efecto, pues la Empresa no acudió al mismo, según el Acta levantada.

F A L L O : Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Emiliano frente a METZELER AUTOMOTIVE P.S. IBERICA S.A. por DESPIDO, debo declarar y declaro la procedencia del despido, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Emiliano , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interesa mediante su recurso la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a empresa a que a su opción readmita al trabajador o le indemnice a razón de 45 días se su salario por año de servicio (44.298?00 €) y al abono en todo caso de los salarios de tramitación; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del Art. 191 del TR de la LPL para denunciar la infracción por aplicación indebida de los Art. 54.2 d), 55.3 y falta de aplicación del Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.- Como fundamento del motivo referido, alega la parte recurrente, que en efecto, del examen de los hechos probados, más concretamente del segundo, tercero y cuarto, se desprende que el recurrente, "en situación de Incapacidad Temporal como consecuencia de un corte con atrapamiento del dedo pulgar de su mano derecha por un accidente doméstico, fue objeto de una investigación por la Mutua..., comprobándose que el 12 de febrero de 2008 cargaba materiales de madera desde un local cercano a su domicilio, utilizando la mano derecha de cara a la sujeción de varias tablas, dirigiéndose posteriormente a una empresa dedicada a la fabricación de puertas y armarios (INDEMA folio 115), donde descargó parte del material que había cargado, reuniéndose posteriormente con dos personas en la inmobiliaria Reyco...". Todo ello, en el hecho probado cuarto de la Sentencia, lo deduce el Juzgador del informe de detectives obrante en autos, que aun no habiendo sido ratificado en el juicio, no fue impugnado por la parte demandante por estimar que es objetivo; pero lo que no es cierto, ni quedó probado en el juicio y así se estima en la Sentencia es que el demandante "que aun no estaba recuperado de sus lesiones...realizase....otras actividades laborales que perjudiquen la recuperación..." o que "percibiendo la prestación de incapacidad temporal, presta simultáneamente otros servicios retribuidos... cometiendo un fraude..." como le imputaba la empresa demandada en la carta de despido (hecho probado segundo); porque el hecho de cargar y descargar unas tablas (rodapiés de prefabricados de madera) para llevarlos a barnizar el día 12 de febrero pasado, no supone realizar una actividad laboral, ni prestar servicios retribuidos, como le imputaba la empresa para justificar el despido; no suponiendo tampoco perjudicar el curso de la enfermedad, pues la carga-descarga de unas tablas de poco peso, se realiza con las dos manos, y fue un hecho puntual, cundo la herida estaba cerrada y solo había rigidez y algo de dolor en el dedo, mero ejercicio físico no perjudicial para el curso de la enfermedad.

Que los hechos son como son, y no hay ilícito laboral; y que si hubiese habido actividad laboral fraudulenta bastaba con haber investigado algún día más; y que la sanción del despido, aparte de improcedente, es desproporcionada.

Y para dar respuesta adecuada al concreto motivo, debe tenerse presente, que es reiterada la Doctrina jurisprudencial la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54-2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a en relación con el 20-2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1986 , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7-1 y 1258 del Código Civil , con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador.

Asimismo, en relación con esta causa de despido del artículo 54-2 apartado d) del ET , reiterada jurisprudencia ha señalado que "en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad" (STS de 4 de octubre de 1985 ). "considerándose contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador" (STS de 5 de octubre de 1988 y 14 de mayo de 1990 ).

En esta materia referida a la realización de trabajos por cuenta propia o ajena o como aquí acontece, con independencia de la naturaleza de la actividad, de actividades de carga y descarga de maderas, hallándose el trabajador en situación de baja medica, se ha producido una evolución jurisprudencial importante puesto que se ha pasado de un criterio riguroso conforme al cual cualquiera de dichas actividades daba lugar al despido, a uno flexible en el que se tiende a analizar las circunstancias que concurren en cada supuesto lo que conlleva examinar de forma individualizada la enfermedad o lesión y la conducta del trabajador comprobando si ésta es incompatible con su estado de salud o retarda la curación, es decir, si el hecho concreto realizado contraviene las indicaciones terapéuticas que dan lugar al restablecimiento, con lo que se está impidiendo o retrasando la curación pues dicha situación no significa que el trabajador tenga que estar totalmente inactivo sino que puede llevar a cabo actos que no perjudiquen su proceso de curación.

Y así, la realización de actividades -por cuenta propia o ajena, con o sin afán de lucro, incluso de carácter lúdico- en situación de I. Temporal que resulten incompatibles con la misma suponen una transgresión de la buena fe contractual merecedora de la sanción de despido. Y esto puede y debe ser así considerado y calificado no solo por la incidencia que las dichas actividades puedan suponer en orden a retrasar objetivamente la curación o recuperación del trabajador, sino también porque las mismas evidencien la posibilidad real de desempeñar el trabajo en la empresa.

La apreciación de la compatibilidad o incompatibilidad de los trabajos o actividades que realice el trabajador en situación de baja, a efectos del despido acordado por la empresa, no se circunscribe a la valoración médica de la incidencia de aquellas actividades sobre el proceso de duración de la dolencia diagnosticada, sino que constituye una cuestión jurídica cuyo ámbito es el de la transgresión de la buena fe contractual en la que se incurre cuando sea cual fuese la patología que originó la Incapacidad Temporal, la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, es decir, que la realización del quehacer del trabajador fuera de la empresa indica por sí misma que los padecimientos que sufre le permiten actuar de forma tal que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria.

- Siguiendo la línea indicada, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con igual valor se contienen en la Sentencia recurrida, cuya modificación, vía supresión no ha sido interesada por la parte recurrente, cabe decir, en contra de las alegaciones que fundamentan el recurso, que el despido en el supuesto examinado está justificado al haber quedado acreditado, (afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho y hecho probado cuarto) "que el trabajador cuando fue captado por las fotografías integrantes del informe de detectives, obrante a los folios 67 y siguientes de los autos, realizaba actividades de carga y descarga de tablas que implican labor de prensa con la mano del dedo accidentado, carga ...que implica un relevante ejercicio de fuerza con el dedo afectado para el que teóricamente se encuentra incompatibilizado en su labor como oficial 2ª alimentador de materias primas en la empresa demandada"; y ello cuando precisaba todavía rehabilitación y estaba citado para visita con el especialista (hecho probado tercero), en el que se contiene las alegaciones del propio trabajador en el tramite de traslado del expediente contradictorio tramitado por la empresa; y todavía tenía dificultades para utilizar la mano derecha,... y entre otras, dificultad para trasladar la carretilla (hecho probado tercero de la sentencia); alegaciones del ahora recurrente en el expediente, en relación a la reincorporación a su trabajo atendiendo a la decisión de la Mutua; por lo que no solo vulneró el tratamiento médico prescrito, sino que mostró su capacidad laboral de hecho, al margen o con independencia de la naturaleza de la actividad realizada (por cuenta propia, ajena, o privada) lo que supone una trasgresión de la buena fe contractual, dejando de cumplir con las reglas de la buena fe y diligencia, lo que supone un incumplimiento contractual grave, de conformidad con el artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación al Art. 61-3 del Convenio de la Industria Química, en el que se considera como falta muy grave, la simulación de enfermedad y al Art. 63 c), en el que se regulan las sanciones máximas por faltas muy graves, y entre ellas "... la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada de un grado máximo."

Por todo lo expuesto el despido debe ser calificado como procedente, sin que en la Sentencia recurrida se haya producido la infracción de normas denunciada; por lo que debe confirmarse con desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no procede efectuar condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por D. Emiliano , representado por la Letrado Sra. González Fernández de Tejada contra la Sentencia nº 199/08 de fecha 18 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja en autos nº 509/08 seguidos por el recurrente, contra METZELER AUTOMOTIVE PROFILE SYSTEMS IBERICA S.A., representada por la Letrado Sra. García Herráiz, en materia de DESPIDO, debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0034- 09 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.