Sentencia Social Nº 32/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

IMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIEZ DE FEBRERO de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 32/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por JAVIER ZABALZA LABORDA , en nombre y representación de Ofelia , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Incapacidad permanente , ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Ofelia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de cocinera, condenando al INSS a abonarle una prestación en cuantia del 75 % de su base reguladora, por catorce pagas al año y desde el dia 14 de abril de 2010.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre incapacidad permanente total deducida por Ofelia contra Inss, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dña. Ofelia nació el NUM000 de 1949, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, con nº de afiliación NUM001 , de profesión habitual cocinera. El régimen de seguridad social que resuelve la pretensión de incapacidad permanente que se solicita en la demanda es el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (hecho conforme).- SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 17 de octubre de 2008 y tramitado expediente de incapacidad permanente el Inss, previa propuesta del Evi de fecha 29 de septiembre de 2010, dictó resolución el 4 de octubre de 2010 en la que denegaba la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados al considerar que las lesiones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser susceptibles de una incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del Inss de fecha de salida 2 de febrero de 2011. TERCERO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: Gonalgia derecha y osteotomía valguizante de rodilla derecha, con tumefacción y calor en la parte externa de la misma, con buena movilidad. La demandante fue intervenida quirúrgicamente en el menisco de la rodilla derecha hace dos años y por osteotomía en la misma rodilla el 4 de marzo de 2010. En la exploración se objetiva movimientos de las rodillas normales, así como de las caderas, presentando calor en la parte lateral de la rodilla derecha con tumefación y recibiendo dolor a la palpación. La actora tiene como recomendaciones el evitar posiciones forzadas en la rodilla derecha o cuclillas, movimiento repetidos o posiciones de pie cargando pesos, o una bipedestación o deambulación prolongada. También se le recomienda ejercicio suave para la extremidad inferior derecha, como bicicleta suave o pequeños paseos, así como tratamientos médico sintomático con antiinflamatorios, analgésicos o frío local. Según la evolución que presenta la demandante es candidata a colocación de prótesis total de rodilla. CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 117,95 € al mes y la fecha de efectos económicos el 14 de abril de 2010, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda, igual que un plazo de revisión de dos años. QUINTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe de vida laboral de la demandante.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna UN UNICO MOTIVO, amparado en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la representación procesal de la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por Doña Ofelia sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total.

La actora se alza en Suplicación formulando un solo motivo en el que denuncia infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que la actora tiene 62 años teniendo vedadas las posiciones de cuclillas, la movilidad repetitiva o frecuente propias de la función de subir y bajar escaleras, la bipedestación prolongada, así como cargar pesos medianos, por ello, le resulta imposible llevar a cabo las tareas propias de cocinera ya que dichas posturas son continuas y necesarias en el trabajo de hostelería, siendo acreedora del grado invalidante interesado.

Pues bien, como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en el recurso, de incapacidad permanente total, que define el artículo 137.4 del la Ley General de la Seguridad Social , conveniente resulta comenzar recordando que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 .

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante padece gonalgia derecha y osteotomía valguizante de la rodilla derecha con buena movilidad, debiendo evitar posiciones forzadas en la rodilla derecha o cuclillas, los movimientos repetitivos o posiciones de pie cargando pesos o posiciones de pie cargando pesos o una bipedestación o deambulación prolongada; ninguna duda cabe que esos déficit anatómicos, en su actual estado, no le impiden continuar realizando las tareas propias de su profesión habitual como cocinera por cuenta propia en cuanto de las limitaciones señaladas la única presente entre los requerimientos físicos de su ritual ocupación es la bipedestación prolongada que puede evitar con las correspondientes medidas de higiene postural habida cuenta que es una trabajadora por cuenta propia. Todo ello sin perjuicio de que pueda cursar procesos de I.Temporal en aquellos periodos en los que los síntomas de su enfermedad se reagudicen.

Así pues, y por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia combatida previa desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación procesal de Doña Ofelia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Navarra en el Procedimiento núm. 274/11, seguido a instancia de dicha recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.